Ercüment Erdem Av. Mehveş Erdem

Milletlerarası Tahkimde Esnek Hukuk Kuralları (Soft Law)

Aralık 2016

Giriş

Milletlerarası tahkimde esnek hukuk kurallarının (soft law) uygulaması giderek önem kazanmaktadır. Tahkimde taraf bağımsızlığının egemen olması nedeniyle devletler tahkim kanunlarını daha sınırlı bir şekilde düzenleme eğilimindedir. Bu durum kanun koyucuların yanı sıra diğer oyunculara kurallar oluşturabilecekleri yeni bir pazar yaratır. En çok kullanılan esnek hukuk kurallarından bir tanesi UNIDROIT İlkeleridir. Bu ilkelere hakemler uyuşmazlığı çözerken (uyuşmazlığın esasını incelerken) başvurabilir. Diğer taraftan tahkim bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olduğundan ve usulü birçok konuyu içerdiğinden, bu usulü konuları kapsayan esnek hukuk kuralları bu hukuk postası makalesinin ana konusunu oluşturur.

Milletlerarası Tahkimde Esnek Hukuk Kuralları Nedir?

Uygulamada genel kabul gören standart bir esnek hukuk kuralı tanımı bulunmaz. Fakat tahkimde uygulanan usule ilişkin esnek hukuk kurallarının[1] (“Kurallar”) özelliklerini ortaya koymak mümkündür. Bu Kuralların temel amacı tahkim kanunlarının yetersiz kaldığı noktalarda uygulamacılara özellikle hakemlere yardım etmek ve yol göstermektir.

Esnek hukuk kuralları kılavuz, kurallar, prensipler, öneriler, rehberler, notlar vb. şekillerde görünüm alabilir. Bu Kurallara verilen isim büyük oranda Kuralların taslağını oluşturan kişilerin bakış açısı, kuralın kullanım şekli ve algısı ile ilgilidir.

Tahkimde sıklıkla başvurulan Kurallar genel olarak Uluslararası Barolar Birliği (“IBA”) gibi tahkim ile ilgili kurumlar tarafından oluşturulur. IBA en çok usule ilişkin esnek kurallar oluşturan kurumlardan biridir. IBA tarafından oluşturulan ve uygulamada sıklıklar kullanılan Kurallar Milletlerarası Tahkimde Delil İkamesi Hakkında IBA Kuralları (“IBA Delil Kuralları”) ile Milletlerarası Tahkimde Çıkar Çatışmasına ilişkin IBA Delil Kuralları’dır.

Kurallar bir devletin iç hukuku değildir ve genellikle tahkim kanunlarında veya kurallarında yer verilmeyen konulara ilişkin düzenlemeler içerir. Bu özelliği sebebiyle uygulamada Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kurallarının (“MTO Kuralları”) uygulandığı hallerde MTO Kurallarının ışık tutmadığı konularda taraflar ve hakemler IBA Delil Kurallarına başvurur. Başka bir deyişle Kuralların tamamlayıcı bir etkisi vardır. Bu etki aynı zamanda IBA Delil Kurallarının önsöz kısmında da belirtilir “[k]urallar, kurumsal, ad hoc veya milletlerarası tahkimi idare eden diğer kural ve usullerle birlikte kullanılmak üzere tasarlanmışlardır.”

Esnek hukuk kuralları bağlayıcı olmadığından, kanunlardan farklılık gösterir. Kurallar genellikle zorunlu ve bağlayıcı olmayan ve bu sebeple tam hukuki sonuç doğurmayan kurallardır. Bu durum ya Kuralları oluşturan kurumun hukuki ehliyetten yoksun olmasından kaynaklanır ya da kurum veya uygulayan kişiler, Kuralların tam hukuki sonuç doğurmasından çekinebilir.

Kurallar önsözünde veya giriş kısmında niteliğini ve ne şekilde uygulanacağını belirtebilir. IBA Delil Kuralları da önsözünde şu düzenlemeye yer verir: “taraflar ve hakem heyetleri, IBA Delil Kurallarının tamamını veya bir bölümünü, tahkimin başlangıcında veya ondan sonraki herhangi bir aşamada da kabul edebilirler. Ayrıca, Kuralları değiştirebilecekleri gibi, Kuralları kendi usullerini geliştirirken kılavuz olarak da kullanabilirler.” Aynı doğrultuda madde 1(1)’de tarafların veya hakem heyetinin IBA Delil Kurallarının uygulamasına karar verebileceğini düzenler. Tarafların uygulanmasına karar verdiği durumlarda hakemler bu Kuralları uygulamak ile yükümlüdür.

Esnek Hukuk Kurallarının Etkisi

Kurallar tahkim kanunlarının sahip olduğu yetkiye sahip değildir. Doğrudan etkili olacak şekilde mahkemelere yetki sağlamaz[2]. Kuralların herhangi bir yetkiye sahip olması bu yetkinin başka etmenler ile tanınmasına bağlıdır. Genel olarak kabul gören yetki etmeni tarafların anlaşmasıdır. Taraflar tahkim anlaşmalarında Kuralların uygulanmasına karar verdikleri takdirde bu hüküm hakem heyetini hem usul hukuku kapsamında hem de uygulanacak sözleşme hukuku açısından bağlar.

Kuralların uygulanması mahkemeler, tahkim kurumları ve taraflar üzerinde etkiler doğurur. Belirtilmelidir ki tüm bu oyuncular tahkim yeri hukukunun (lex arbitri) öngördüğü asgari standartlara uymakla yükümlüdür. Bu oyuncular Kuralları tahkim yeri hukukunu uygularken rehber olarak kullanabilir fakat Kurallar ile bağlı değildir.

IBA Delil Kurallarının uygulamada ayrı bir yeri vardır; taraflar uygulanmasına karar vermese de hakem heyetleri genellikle IBA Delil Kurallarından faydalanmayı tercih eder[3]. Bu Kuralların uygulanması hakem heyetinin işini kolaylaştıracağı gibi taraflara da hakemlerin adil yargılanma hakkına saygılı hareket edeceğine dair bir güvence sağlar. Domestik unsurlar içeren daha küçük montanlı davalarda detaylı ve karmaşık usul kurallarının uygulanması istenmeyen bir yük oluşturacağından, hakemlerin ve tarafların her olayı kendi özünde incelemeleri ve bu doğrultuda Kuralların uygulanmasına karar vermeleri gerektiği de belirtilmelidir.

IBA Delil Kurallarının mahkemeler üzerindeki etkisi zayıftır. Bazı uygulamacılar bunu delillere ilişkin usulü konuların mahkemelerin önünde adil yargılanma hakkı çerçevesinde görüldüğüne dayandırır. Bir hakem heyetinin IBA Delil Kurallarını uygulayıp uygulamadığı usul kurallarının temel ilkelerine aykırılık olarak değerlendirilmez[4].

Olası Problemler

Uygulamada, tarafların anlaşması olmadan hakemlerin esnek hukuk kurallarının uygulanmasına karar verip veremeyeceği sorgulanır. Bu tür bir uygulama bazı tarafların hakem kararının tenfizine karşı savunma geliştirmesine veya adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini gerekçe göstermesine neden olabilir.

Diğer bir önemli nokta ise bir hakem kararının Kuralların uygulanmasına dayanarak geçerliliğinin sorgulanıp sorgulanamayacağıdır. Başka bir deyişle taraflar hakem heyetinin Kuralları yanlış uyguladığını iddia ederek kararın iptalini isteyebilir mi veya bunu bir tenfiz engeli olarak ileri sürebilir mi? Bu sorunun cevabı uygulanan Kuralların niteliğine göre farklılık gösterebilir.

İsviçre’de, İsviçre Federal Mahkemesi hakemlerin tarafsızlığını veya bağımsızlığını incelediği durumlarda Milletlerarası Tahkimde Çıkar Çatışmasına ilişkin IBA Delil Kurallarına başvurma eğilimindedir. Fakat diğer Kurallara uyulmaması neredeyse hiçbir zaman bir iptal sebebi olarak değerlendirilmez[5].

Sonuç

Usule ilişkin esnek hukuk kuralları milletlerarası tahkim oyuncuları için tahkim çevrelerinde benimsenmesi gereken önemli kaynaklardır. Her ne kadar Kuralların hukuki geçerliliğine, uygulanmasına, kararların tenfizine veya iptaline etkisine ilişkin endişeler bulunsa da, hakemlerin adil ve tarafsız bir yargılama yürütme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmek amacıyla usule ilişkin esnek hukuk kurallarını artan bir oranda uyguladığı görülür. Bu Kuralların uygulanması aynı zamanda tarafların tahkim yargılamasının ne şekilde yürüyeceğini öngörmelerine ve beklenmeyen usulü belirsizlikleri ortadan kaldırmaya yardımcı olur.

[1] Favalli, Daniele, An Overview of Existing Para-regulatory Texts (“PRTs”): Analysis, Facts and Figures, ASA Special Series No. 37, p. 1-16; Daniel p.4: “Legal texts covering substantive law aspects may also be regarded as soft law and may, in fact incorporate aspects similar to PRTs when their application is not directly provided for in the contract. These legal texts are not PRTs, but binding provisions, such as the ICC Incoterms, UNIDROIT Principles of International Contracts, and the principles of European contract law”.

[2] Stacher, Macro, The Authority of Para-Regulatory Texts in ASA Special Series No: 37, p. 108.

[3] Kaufmann-Kohler, Gabrielle, Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity, Journal of International Dispute Resolution 2010, p. 14.

[4] Kaufmann-Kohler, p.14.

[5] Gross Balz, Stojiljković Mladen, The Challenge of an Arbitral Award on the Basis of a PRT in ASA Special Series No: 37, p.127-138.