Milletlerarası Tahkimde Sulhe Teşvik

Av. Leyla Orak Çelikboya, Şubat 2016

Genel Olarak

“… Her bir hakemin görevleri ve rolüne dair algısı, kendisini en yakın hissettiği hukukî ve usulî kültüre göre şekillenecektir[1]. Milletlerarası tahkim, farklı hukuki altyapılardan yetişen avukat ve hakemlerin buluşma yerlerinden biridir. Uygulanabilecek tahkim kuralları, tahkim yeri, tahkimin dili, esasa uygulanacak hukuk, hakemlerin milliyeti ve hukuki tecrübesi, taraf vekillerinin milliyeti ve alışık oldukları hukuk düzeni gibi çok sayıda unsur milletlerarası tahkimde çeşitliliğe yol açar. Bu çeşitlilik sonucunda alışılagelmiş, kabul gören ve kabul görmeyen uygulamaların neler olduğu ve uyuşmazlığın nasıl usulüne uygun olarak çözülebileceği konularında fikir ayrılıklarının oluşması kaçınılmazdır.

Hakemlerin tarafları sulh olmaya teşvik etmesi milletlerarası tahkimde etraflıca tartışılan konulardan biridir. PricewaterhouseCoopers ve Milletlerarası Tahkim Okulu (School of International Arbitration) tarafından 2008 yılında yapılan bir çalışm[2], tahkim yargılamalarının yaklaşık %34’lük önemli bir kısmında tarafların yargılama sürecinde sulh olduğunu gösterir. Bu nedenle, tahkim yargılaması başladıktan sonra bile sulh olma ihtimalini değerlendirmek faydalı olabilir. Bu ihtimal, hakemlerin söz konusu sulh görüşmelerindeki rolünü gündeme getirir. Nitekim sulh olma ihtimali, proaktif hakemlerin bulunduğu tahkim yargılamalarının sağladığı imkânlar arasında değerlendirilir[3]. Bu hukuk postası yazısında kısaca tahkimde sulh olma ve hakemlerin bu sürece nasıl dâhil olabilecekleri ele alınır.

Milletlerarası Tahkimde Sulh

Bir uyuşmazlığın taraflarının, tahkim gibi bir uyuşmazlık sürecini sürdürmektense aralarındaki uyuşmazlığı sulh olarak sonlandırmalarının birçok sebebi olabilir. Zaman ve para harcamanın önüne geçilmesi, hükmedilen bir meblağın tahsilatının mümkün olmama ihtimali, verilecek kararın tenfiz süresi, taraflar arasındaki iş ilişkisinin devamı bu sebepler arasında sayılabilir. Taraflar tahkime gitmeden önce sulh olabilecekleri gibi tahkim yargılaması sırasında da sulh görüşmelerini gerçekleştirebilirler.

Milletlerarası tahkim uygulamasında tarafların sıklıkla ilk duruşma öncesinde, ispat duruşması esnasında veya hemen sonrasında sulh olduğu görülmektedir. Tahkim yargılamasının iki aşamaya ayrıldığı durumlarda iki aşamanın arasında sulh görüşmeleri için bir zaman aralığı belirlenebilir. Hakem heyetinin sulh görüşmelerine dâhil olması halinde, heyet ön görüşlerini ve bağlayıcı olmamak kaydıyla ön bulgularını belirtebilir, taraflara sulh olma koşulları önerebilir, sulh görüşmelerinde başkanlık veya moderatörlük yapabilir[4]. Tahkim ve arabuluculuk süreçlerinin birleştiği bir takım karma süreçler de bulunmaktadır. Bu süreçlerde örneğin arabuluculuk başarısız olursa tahkimin devam edeceği veya yazılıp mühürlenmiş ve henüz taraflara tebliğ edilmemiş bir kararın, tarafların arabuluculuk ile sulh olması kaydıyla bağlayıcı olmayacağı öngörülebilir[5].

Bu bilgiler ışığında, tarafların sulh olması ve hakemlerin bu sürece dahli ile ilgili mevcut tahkim kuralları ile kabul edilen uygulamaları değerlendirmek gerekir.

Sulhe Teşvikte Farklı Görüşler

Tahkim kurallarını incelemeden önce milletlerarası tahkimdeki çeşitliliği vurgulamak gerekir. Farklı hukuki altyapısı olan taraflar, taraf vekilleri ve hakemler, alışkın oldukları hukuk iklimini uygulamaya yansıtmak isterler. Bu da kaçınılmaz olarak milletlerarası tahkim yargılamasını etkiler. Hakemlerin tarafları sulh olmaya teşvik etmesi değerlendirildiğinde de, kıta Avrupası ve Anglosakson hukuku olmak üzere iki temel hukuk düzeni arasındaki farklılıklar önem kazanır. Bazı görüşler sulh görüşmelerini kolaylaştırmayı hakemlerin görevleri arasında görse ve bunu tercih etse de, diğer bazı görüşler hakemlerin bu yönde teşvikini şiddetle reddeder.

Anglosakson hukukunda taraflar kendi iddia ve savunmalarını bir bütün olarak sunmayı duruşmaya saklarlar, buna “back loaded” (kazanç veya kaybın belirli bir sürenin sonunda oluştuğu ve edinildiği) yargılama denir[6]. Böyle bir yargılama sürecinde hâkimin delil duruşmasına dek dava dosyasını yeterince bilmediği varsayılır. Bu nedenle hâkimler tarafların sulh olması amacına yönelik proaktif bir rol üstlenmekten çekinirler. Bununla beraber, Anglosakson sistemde de gittikçe hâkimin yönettiği yargılama sürecine doğru bir gidişat vardır[7]. Anglosakson sistemin aksine, kıta Avrupası’nda hâkimler tüm yargılama sürecine dâhil olup, delillerin sunulması ve bulguların ortaya konması sürecine tamamen hâkim konumdadır. Bununla beraber, hâkimlerin tarafları sulh olmaya teşviki konusunda kıta Avrupası’nda da bir yeknesaklık yoktur. Alman etkisindeki hukuk sistemlerinde (ve ayrıca bazı Doğu Asya ülkelerinde) hâkimlerin proaktif olarak sulh olmayı sağlamaları teşvik edilirken, Fransa ve İtalya gibi bazı ülkelerde mevcut düzenlemeler hâkime bu yetkiyi tanımakla beraber, sulh ve arabuluculuğu öne çıkarmaları konusunda onları özendirmez[8].

Tahkim Kurallarında Durum

Bir hakemin tarafları sulh olmaya teşvik etmesi veya bu süreci kolaylaştırması için, tarafların tahkim anlaşması ile hakemlerin bu yönde adım atmasını yasaklamamış olması gerekir[9]. Benzer bir kural, söz konusu çabaları yasaklamaları halinde uygulanacak tahkim kuralları bakımından da söylenebilirdi, ancak kurumsal tahkim kurallarında böyle bir yasağın bulunmadığı görülmektedir.

Aksine, bazı kurallar hakemlere bu yönde yetki tanımakta, hatta onları teşvik etmektedir. Diğer yandan bazı kurallar yalnızca tarafların sulh olması üzerine durumu tespit eden hakem kararları hakkında düzenlemeler içerir ve hakemlerin söz konusu sulh görüşmelerine dâhil olmasını öngörmez.

  • İsviçre Uluslararası Tahkim Kuralları [10] (Swiss Rules of International Arbitration, “SRIA”) m. 15/8 uyarınca, tarafların anlaşmaları koşuluyla hakemler, gördükleri uyuşmazlığın sulh ile sonuçlanmasını kolaylaştıracak adımlar atabilir.
  • Alman Tahkim Enstitüsü (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit) Kuralları[11] (“DIS Kuralları”) m. 32.1’de açıkça hakem heyetinin taraflar arasında uyuşmazlığın dostane yollarla çözülmesini teşvik etmesi gerektiğini düzenler.
  • Londra Milletlerarası Tahkim Mahkemesi (London Court of International Arbitration) Kuralları[12] (“LCIA Kuralları”) m. 26.9’da tarafların sulh olması halinde bunu tespit eden bir hakem kararı verilmesini düzenler. Buna göre, tarafların talebi üzerine hakem heyeti durumu hüküm ile tespit etmeye karar verebilir veya tarafların yazılı olarak sulh olduklarını teyit etmeleri üzerine heyet azledilir.
  • Amerikan Tahkim Birliği (American Arbitration Association) Ticari Tahkim Kuralları ve Arabuluculuk Usulü (“AAA Kuralları”) R-48 kuralı, İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim ve Arabuluculuk Kuralları[13] (“ISTAC Kuralları”) m. 38 ve Singapur Milletlerarası Tahkim Merkezi (Singapore International Arbitration Centre) Kuralları[14] (“SIAC Kuralları”) m. 28.8 de benzer düzenlemeler içerir.
  • Milletlerarası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce – ICC) Tahkim Kuralları [15] (“ICC Kuralları”) m. 32 de tarafların talebi üzerine sulh tespitine yönelik hakem kararına ilişkin bir hüküm içerir. Ancak dava yönetimi tekniklerini düzenleyen ICC Kuralları Ek IV’ün (h) paragrafı, taraflara, uyuşmazlıklarını kısmen veya tamamen sulh ile çözebilecekleri ve taraflar ile hakem heyetinin anlaşması halinde heyetin söz konusu sulh görüşmelerini kolaylaştırmaya yönelik işlemler yapabileceği hususunda bilgi verileceğini belirtir.

Kurallar kısaca incelendiğinde bile farklı hukuk düzenlerinin tahkim uygulamasına yansıdığı görülebilir. Alman hukuku etkisindeki kurumların kuralları (örneğin SRIA, DIS Kuralları) hakemlerin tarafları sulhe teşvik etmesini neredeyse açıkça düzenlerken, Anglosakson etkisindeki kurallar (örneğin LCIA Kuralları, AAA Kuralları, benzer şekilde ISTAC Kuralları, SIAC Kuralları) yalnızca tarafların sulh olması halinde hakemin durumu bir karar ile tespit edebileceğini düzenler. Ancak, ICC Kuralları’nın Ek IV ile getirdiği yenilik uyarınca hakem heyetinin sulh görüşmelerine dâhil olması ve süreci kolaylaştırması imkânı bulunduğunu vurgulamakta fayda vardır.

Uyuşmazlıkların Etkin Çözümüne Yönelik Merkez (Centre for Effective Dispute Resolution, “CEDR”) 2007 itibariyle milletlerarası tahkimde hakemlerin sulh sürecini desteklemesini teşvik etmeye odaklanmıştır. Yaptıkları çalışmanın sonucunda CEDR, CEDR Milletlerarası Tahkimde Sulhe Teşvik Kuralları’nı[16] (“CEDR Kuralları”) yayımladı. Bu CEDR Kuralları, mevcut tahkim kuralları ile mevzuata ek olarak getirildi. Keza, Milletlerarası Baro (International Bar Association), Milletlerarası Tahkimde Çıkar Çatışmalarına İlişkin Rehber’i[17] (“IBA Çıkar Rehberi”) yayımladı. Bu rehberin 4(d) maddesi de hakemlerin tarafların sulh olmasına yardımcı olma ihtimalini düzenler.

Gerek CEDR Kuralları gerekse IBA Çıkar Rehberi, hakem heyetinin olası bir kararına karşı kanun yollarının başarılı olması ihtimalini ortadan kaldırmak için gereken adımlara işaret eder. Zira hakemlerin sulh görüşmelerine yardımcı olmasının, hakemlerin tarafsızlık ve bağımsızlığına gölge düşürme ihtimali bulunmaktadır.

İtirazların Önüne Geçilmesi

Hakem heyeti, bilerek, kendi vereceği karara karşı itirazlara sebep olacak şekilde hareket etmemelidir (CEDR Kuralları m. 3/1). CEDR Kuralları, IBA Çıkar Rehberi ve konuyu inceleyen hukukçular[18], hakem heyetinin sulh görüşmelerine dâhil olmalarının ileride tahkim yargılamasının olumsuz etkilemesinin önüne geçmek için bir takım önlemler önerir:

  • Hakemler, tüm taraflar anlaşmadıkça, sulh görüşmelerini kolaylaştırmak amacıyla sürece dâhil olmamalıdır. Taraflar, bu sebeple hakem heyetini reddetmeyeceklerine ve hakem olarak görev yapmalarından alıkoymayacaklarına dair bir feragatnameyi de içerecek şekilde açık bir irade beyanında bulunmalıdır. Bu irade beyanı ayrı yazılı bir beyan, CEDR Kuralları’nın onaylanması ve sair şekilde olabilir. Ancak herhangi bir yargı düzeninde sıkıntı olmaması amacıyla söz konusu feragatname veya anlaşmanın yazılı şekilde yapılması önerilir. Bu anlaşma, hakemlerin reddine karşı bir koruma sağlamak için gereklidir.
  • Hakem heyetinin, sulh görüşmelerini kolaylaştırmak için atacağı adımları taraflarla görüşerek belirlemesinde fayda vardır. Ancak hakemler, taraflarla, diğer tarafın gıyabında ayrı görüşmeler yapmamalı, ya da bir tarafın diğer taraf ile paylaşmadığı bir bilgi edinmemelidir.
  • Hakem heyeti açık görüşlü olmalıdır ancak zihni boş olmamalıdır. Zira hangi meselelerin önemli olduğunu belirleyebilmesi için tarafların iddia ve savunmalarını okumuş ve anlamış olması gerekir.
  • Hakem heyeti sulh görüşmesinde bahsi geçen esasa ilişkin konuları, söz konusu konular tahkim sürecinde ileri sürülmedikçe, karar verme sürecinde göz ardı etmelidir.
  • Tahkim yargılamasının zarar görmesini engellemek amacıyla hakemlerin bir takım uyuşmazlıkların alternatif çözümünde kullanılan yöntem ve teknikleri uygulamaması gerekir. Örneğin, taraflardan yeni ve ek bilgiler sunmalarını gerektirecek tekniklere başvururken çok dikkatli olunmalıdır.
  • Hakem heyetinin, doğrudan detaylı bir sulh teklifi vermektense, ön görüşlerini açıklamayı veya taraflara nasıl sulh olabileceklerine ilişkin genel prensipleri sunmayı tercih etmesi önerilir.
  • Sulh görüşmelerinin zamanlaması somut olayın özellikleri dikkate alınarak olay bazında belirlenmelidir. Böyle bir öneri çok erken dile getirilirse hakemlerin dosyaya kendilerini verip vermediğine dair şüphe doğabileceği gibi, çok geç yapılabilecek bir öneri hâlihazırda ciddi bir zaman ve para harcandıktan sonra istenen amaca hizmet etmeyebilir. Uygun zamanı belirlemek hakemlerin takdirindedir.
  • Hakemler, sulh sürecine dâhil olmaları nedeniyle devam edecek tahkim sürecinde tarafsız ve bağımsız kalamayacaklarını düşünüyorlarsa hakemlikten istifa etmelidir.

Tüm bunlara ek olarak, hakem kararlarının tenfizi şartları, tenfiz engelleri, iptal sebepleri gibi ülke bazında değişiklik gösterebilecek ve başkaca önlemler alınmasını gerektirebilecek diğer konuların da göz önünde bulundurulması gerekir.

Sonuç

Tahkim yargılamasının başlamış olması, uyuşmazlığın taraflarının sulh olması ihtimalini ortadan kaldırmamaktadır. Her ne kadar hukuk düzenleri arasında farklılıklar olsa da, milletlerarası tahkimde hakemlerin muhtemel sulh görüşmelerini teşvik etmesi gittikçe kabul görmektedir. Ancak, özellikle hakemlerin bu sürece dâhil olması nedeniyle devam edebilecek bir tahkim yargılamasında bağımsız ve tarafsız kalamayacağı üzerine odaklanan çekinceler henüz tamamen giderilememiştir.

CEDR Kuralları, IBA Çıkar Rehberi gibi bir takım kurallar uygulamaya ışık tutsa da, hakemlerin tarafların sulh görüşmelerinde yardımcı olarak herhangi bir rol üstlenmeden önce temkinli davranmaları gerekir. Her bir durumda, söz konusu uyuşmazlığın koşulları böyle bir müdahalenin faydalı olup olmayacağını belirlemekte önemli olacaktır. Tarafların açık ve mümkünse yazılı iradelerinin alınması, hakemlerin açık görüşlü olup zihinlerinin boş olmaması, tarafların sulh müzakerelerinde sunduğu yeni bilgilerin tahkim sürecinin devam etmesi halinde göz ardı edilmesi gibi temel bir takım önlemlerin alınması gerekir.



[1] Christopher Koch / Erik Schäfer, Can It Be Sinful For An Arbitrator Actively To Promote Settlement?, The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal, ADRLF 147-254, Bölüm 3, Eylül 1999, http://www.landoltandkoch.com/wp-content/uploads/2010/12/Can-it-be-sinful-for-an-arbitrator-to-actively-promote-settlement_.pdf (erişim tarihi 26 Şubat 2016), s. 154.

[2] Bu çalışmaya ilişkin incelemeler için bkz. Andrey Panoy / Sherina Petit, Amicable Settlement in International Arbitration, The European, Middle Eastern and African Arbitration Review 2015, http://globalarbitrationreview.com/reviews/67/sections/232/chapters/2680/amicable-settlement-international-arbitration/ PricewaterhouseCoopers ve Milletlerarası Tahkim Okulu tarafından hazırlanan International Arbitration: Corporate attitudes and practices 2008 çalışması için bkz. http://www.pwc.co.uk/assets/pdf/pwc-international-arbitration-2008.pdf (her iki internet sitesi linkinin erişim tarihi 26 Şubat 2016), yönetici özeti, s. 2.

[3] Hilmar Raeschke–Kessler, The Arbitrator As Settlement Facilitator, Arbitration International, Cilt. 21, No. 4, http://arbitragem.pt/conselhos/deontologia/doutrina/internacional/the-arbitrator-as-settlement-facilitator–hilmar-raeschke-kessler.pdf (erişim tarihi 26 Şubat 2016), s. 523.

[4] Bkz. CEDR Kuralları m. 5.

[5] Karma süreçler ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Panoy / Petit, op. cit.

[6] Koch / Schäfer, op. cit., s. 154 ila 158.

[7] Koch / Schäfer, op. cit., s. 158 vd. Burada alıntılanan Yüksek Mahkeme kararları, hakimlerin ön duruşmada tepki ve değerlendirmelerini göstermeleri nedeniyle reddedilmemesi eğilimini gösterir. Ayrıca bkz. Bernd Ehle The Arbitrator As A Settlement Facilitator, Walking A Thin Line – What an Arbitrator Can Do, Must Do or Must Not Do, Recent Developments and Trends, Colloquium CEPANI40, 29 Eylül 2010, Bruylant, 2010, http://www.lalive.ch/data/publications/Cepani_12_THILIN_Ehle.pdf (erişim tarihi 26 Şubat 2016), p. 84.

[8] Bkz. Bernd Ehle, op. cit., s. 80 vd., Koch / Schäfer, op. cit., s. 157, 158, ve Panoy / Petit, op. cit.

[9] Aksi halde Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi hakkında Birleşmiş Milletler Konvansiyonu m. V uyarınca (İngilizce metnin tamamına ulaşmak için bkz http://www.newyorkconvention.org/english (erişim tarihi 26 Şubat 2016)) söz konusu kararın, yetki aşımı nedeniyle tenfiz edilmemesi sonucu doğabilir.

[10] Metnin tamamına ulaşmak için bkz. https://www.swissarbitration.org/sa/download/SRIA_english_2012.pdf (erişim tarihi 26 Şubat 2016).

[11] İngilizce metnin tamamına ulaşmak için bkz. http://www.dis-arb.de/en/16/rules/dis-arbitration-rules-98-id10 (erişim tarihi 26 Şubat 2016).

[12] Metnin tamamına ulaşmak için bkz. http://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules-2014.aspx (erişim tarihi 26 Şubat 2016).

[13] Türkçe metnin tamamına ulaşmak için bkz. http://istac.org.tr/wp-content/uploads/2016/02/ISTAC-Tahkim-ve-Arabuluculuk-Kurallar%C4%B1-f.pdf (erişim tarihi 26 Şubat 2016). ISTAC Kuralları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ercüment Erdem, İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları, Ocak 2016, http://www.erdem-erdem.com/articles/istanbul-tahkim-merkezi-tahkim-kurallari/ (erişim tarihi 26 Şubat 2016).

[14] Metnin tamamına ulaşmak için bkz. http://www.siac.org.sg/our-rules/rules/siac-rules-2013 (erişim tarihi 26 Şubat 2016).

[15] Metnin tamamına ulaşmak için bkz. http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/arbitration/icc-rules-of-arbitration/ (erişim tarihi 26 Şubat 2016).

[16] CEDR’nin çalışmaları hakkında detaylı bilgiler ile CEDR Kuralları’nın metninin tamamına ulaşmak için bkz. http://www.cedr.com/about_us/arbitration_commission/ (erişim tarihi 26 Şubat 2016).

[17] IBA Çıkar Rehberi’nin İngilizce metninin tamamına ulaşmak için bkz. http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx (erişim tarihi 26 Şubat 2016).

[18] Bkz. Panoy / Petit, op. cit., Koch / Schäfer, op. cit., Raeschke–Kessler, op. cit.