Ercüment Erdem Av. Tilbe Birengel

Milletlerarası Ticaret Odası Komisyon Raporu Kapsamında Banka Finans Sektöründe Uluslararası Tahkim

Şubat 2017

Giriş

Milletlerarası Ticaret Odası’nın (“MTO”) Finansal Kuruluşlar ve Uluslararası Tahkim konulu raporu (“Rapor”) 09.11.2016 tarihinde yayımlandı[1]. Finansal kuruluşların uluslararası tahkim alanındaki görüşleri ve öngörülerini içeren Rapor’un hazırlanması için Komisyon’un oluşturduğu Çalışma Grubu; hakem kararları, doktrin görüşleri ve hukuki düzenlemeleri incelemenin yanı sıra, finansal kuruluş ve banka danışmanları ile kapsamlı anketler yaptı. Tahkime konu olabilecek pek çok banka finans işleminin incelendiği değerlendirme, bu makalenin konusunu oluşturur.

Tahkime Dair Genel Çıkarımlar

Çalışma Grubu, banka ve finansal kuruluşların uyuşmazlık çözümünde genel olarak Londra, New York, Hong Kong, Frankfurt ve Singapur gibi finans merkezlerindeki yerel mahkemeleri tercih ettiği, 2008 küresel ekonomik krizini takip eden süreçte finansal pazarda kaydedilen hızlı değişimin ise tahkime yönelimi arttırdığı sonucuna vardı.

Tahkimin Avantajları ve Eleştirilen Yönleri

Tahkimin; kararların icrası, sektör bazlı uzmanlığı olan hakemlerin atanabilmesi, usul hükümlerinde esneklik, çeşitli bankacılık işlemlerinde gizlilik ve tarafsızlık yönleriyle taraflara büyük avantajlar sunduğu belirtilen Rapor’da tahkimin yetersiz kalabildiği alanlara da değinildi[2]. Hakem kurulunun kurulmasından önceki süreçte, tarafların ihtiyati tedbir talepleri hakkında karar verebilecek acil durum hakemlerine ilişkin düzenlemeye yer vermeyen kimi tahkim kuruluşlarının bu eksiğinin tarafların mahkemelere başvurması yoluyla giderildiği belirtildi. Benzer şekilde, tahkimin gizliliği ve şeffaflığı dolayısıyla içtihada ulaşım zorluğu ve yüksek yargılama masrafları, tahkimin eleştirilen yanları olarak ifade edildi.

Çalışma Grubu, anılan eksikliklerin giderilmesi için finansal kuruluşlara çeşitli öneriler getirdi. Buna göre, daha ucuz ve hızlı tahkim yargılaması talep eden tarafların; MTO Tahkim Kuralları Ek-IV ve Komisyon’un Tahkimin Etkin Yürütülmesi: Kurum Avukatları ve Diğer Taraf Temsilcileri İçin Rehber’de ifadesini bulan dava yönetimi konferansının yapılması, beyanlara, delil taleplerine ve duruşma sayısına sınır getirilmesi gibi yöntemlere başvurabileceğini belirtti[3].

Finansal Araçlar ve Sektörler Üzerine Değerlendirmeler

Rapor’da, finans sektörünün süregelen değişkenliği kapsamında, tahkimin dava takibine kıyasla giderek daha da çok tercih edildiği, sınır ötesi banka finans uyuşmazlıklarının artmasıyla, endüstriyel tahkim girişimlerinin de yükseliş kaydettiği belirtildi. Banka finans sektörünün büyük farklılıklar arz eden pek çok dala ayrıldığı, bu nedenle bu alanda doğan uyuşmazlıkların finansal kuruluşların kurumsal modelleri, düzenlemeler ve uygulamaya dair derin bilgi ve deneyime sahip kişilerce çözülmesinin gereği vurgulandı.

Türev Araçlar ve Birleşme Devralma Projeleri

Çalışma Grubu, türev araçlara ilişkin çalışma yürüten banka finans kuruluşlarının çıkan uyuşmazlıklarda eskiye oranla daha sık tahkimi tercih ettiğini belirtti. Raporda, karar mercilerinin türev araçlar alanındaki deneyiminin uyuşmazlığın doğru şekilde çözümünde kritik öneme sahip olduğu, tahkimin de taraflara bu alanda deneyimli hakem atanabilmesi imkanını sunmasının önemli bir artı olduğu belirtildi.

Raporda ayrıca, birleşme ve devralma projeleri ile projelerin danışmanlık aşamalarından doğan uyuşmazlıkların tahkimle çözülmeye oldukça uygun olduğu; tahkimin bu alanda gizliliği ve kararın icra edilebilirliği özellikleriyle ön plana çıktığı ifade edildi. Buna ek olarak, özellikle ihmalden kaynaklanan zararlara ilişkin uyuşmazlıklarda, danışmanların, itibarlarını korumak maksadıyla kamuya açık mahkeme salonlarında görülen bir yargılamaya tabi olmak yerine tahkime gitmeyi tercih ettiği vurgulandı. Buna karşılık, hakemlerce görülen birleşme devralma projelerinin sayıca azlığının temel nedeninin, yargılama masrafları olduğunun altı çizildi[4].

Yatırım Tahkimi

Raporda, çok uluslu yatırım ve işbirliği sözleşmelerinde kaydedilen gelişmelere karşın, iki taraflı yatırım anlaşmaları ile serbest ticaret anlaşmalarının günümüz şartlarında yatırımcılar ve ürünleri üzerinde yeterli korumayı sağlayamadığı, yatırım kavramının tanımındaki belirsizliğin ise finansal kurumların yatırım öngörülerinde aksamalara neden olduğu hususuna değinildi. Ek olarak, yeni dönemdeki anlaşma müzakerelerinde, uluslararası yatırım sözleşmelerini kaleme alanların finansal araçlara daha detaylı yer vereceğinin beklendiği belirtildi. Devletlerin ise, kamu borçlarının yeniden yapılanmasına ilişkin uyuşmazlıkları çözmedeki isteğinin azalmasının, bu alanda tahkime yer açacağı görüşüne yer verildi.

Düzenleyici Kurumların Çıkardığı İkincil Mevzuata Dayalı İşlemler

Çalışma Grubu, düzenleyici kurumların çıkardığı ikincil mevzuata ilişkin işlemler başlığı altında, düzenlemelere aykırılık halinin tahkime elverişliliği meselesini inceledi. Anılan işlemlerin kamu düzeni ile yakın ilişkisi dolayısıyla, doğan uyuşmazlıkların genellikle mahkemeler nezdinde görüldüğü ifade edildi. Kamusal haklar ve üçüncü kişi menfaatlerine ilişkin hükümlere aykırılık, menkul kıymetler hukuku gibi alanlarda tahkime yöneliş olumlu olsa da, anılan hususların tahkime elverişliliğinin halen bir hukuk düzeninden diğerine farklılık gösterebildiği vurgulandı. Çalışma Grubu, bu nedenle finansal kuruluşların düzenleyici hükümleri ihlalinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yoluna gidilmesinin pek tercih edilmediğini, ancak tahkimin bu alandan doğan hukuki sonuçlara ilişkin güvenilir bir forum niteliğini taşıdığını belirtti.

Uluslararası Finansman

Raporda, uluslararası finansman alanında, taraflardan birinin veya işleme konu olan varlığın tabi olduğu hukuk düzenine az güvenilen haller ile tarafların yetkili mahkemeyi seçemediği hallerde tahkime daha sık başvurulduğu vurgulandı[5]. Proje finansmanının ise, karmaşık yapısının çözümüne ilişkin uzman hakemlerin atanabilmesi imkânı dolayısıyla, tahkime en sıcak bakılan alan olduğu belirtildi.

İslami Finans

Çalışma Grubu, İslami finans alanında şeriat ile finansal hukukun eşzamanlı uyumuna olan ihtiyacı vurguladı. Bu alanda tahkime ilişkin kaydedilen son gelişmelere örnek olarak ise Dubai merkezli Mutabakat ve Arabuluculuk Alanında Uluslararası İslam Merkezi[6] ile Kuala Lumpur Bölgesel Tahkim Merkezi’nin[7] ticari uyuşmazlıklardan doğan uyuşmazlıklarda uygulanmak üzere çıkardığı şeriata uygun tahkim kurallarına değindi.

Ayrıca, uzun vadede İslami finansın ilerleme kaydedeceği, o güne kadarki süreçte ise tahkimin tarafların şeriat kurallarına uygun biçimde uyuşmazlık çözümüne dair hassasiyetlerine cevap verebilecek nitelikte olduğunu ifade etti. Çalışma Grubu, bu alanda doğan uyuşmazlıklarda İngiliz veya New York Hukuku’nun uygulandığı seküler tahkimin de ayrı bir seçenek olduğunu belirtti.

Portföy Yönetimi

Raporda, portföy yönetimi alanında tahkimin pek tercih edilmediği, tarafların bu alandaki uyuşmazlıklarda tahkime karşı olan çekingenliklerinin ise; yüksek masraflar, yargılama sürecindeki gecikmeler ve içtihat birliğinin olmayışına bağlandığı belirtildi. Çalışma Grubu’nun diğer alanlardaki bulgularına benzer şekilde, finansal portföy performansına ilişkin öngörülerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, değerlendirme yapması gereken kişilerin o alanda uzman olması gerektiği ifade edildi[8]. Buna karşılık, bu tarz uyuşmazlıkların portföy yönetimi konusunda deneyimli hakimlere denk gelmesinin zor olabileceği, oysa halihazırda bu alanda uzmanlaşmış pek çok tarafsız hakemin küresel alanda hizmet verdiği vurgulandı.

Sonuç

MTO Çalışma Grubu’nun hazırladığı Rapor, finansal kurumlar ve sektörlerin uluslararası tahkim alanındaki deneyimini bir adım öteye götürmeyi hedeflerken dünün ve bugünün detaylı bir tasvirini ortaya koydu. Bu ve benzeri çalışmalar vasıtasıyla her geçen gün tahkim alanındaki yanlış algılar azaltılırken, banka finans sektörü sayesinde uluslararası tahkim bir adım daha yakınlaşacaktır.

[1] Komisyon’un Finansal Kuruluşlar ve Uluslararası Tahkim konulu Raporu’na erişim için: http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2016/Financial-Institutions-and-International-Arbitration-ICC-Arbitration-ADR-Commission-Report/, Erişim Tarihi: 13.02.2017.

[2] Georges Affaki / Claudia T. Salomon , “ICC Report Identifies Financial Institutions’ Experience and Perceptions Of International Arbitration”, Kluwer Arbitration Blog, erişim için: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/12/22/booked-icc-taskforce/, Erişim Tarihi: 12.02.2017.

[3]  “Commission’s Guide Effective Management of Arbitration: A Guide for In House Counsel and Other Party Representatives”, ICC Publication, Şubat 2015, erişim için: http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2014/Effective-Management-of-Arbitration-A-Guide-for-In-House-Counsel-and-Other-Party-Representatives/, Erişim Tarihi: 13.02.2017.

[4] Arnaud de La Cotardière / Claudia Cavicchioli, “The Need for Confidentiality in Arbitration Proceedings Relating to Advisory Matters”, Kluwer Arbitration Blog, erişim için: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/12/26/need-confidentiality-arbitration-proceedings-relating-advisory-matters/, Erişim Tarihi: 12.02.2017.

[5]  Charles Nairac / Jean-François Adelle, “Using Arbitration to Resolve International Financing Disputes”, Kluwer Arbitration Blog, erişim için: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/12/23/using-arbitration-to-resolve-international-financing-disputes/, Erişim Tarihi: 12.02.2017.

[6] Merkezin tahkim uygulamasına ilişkin kurallara erişim için: http://iicra.com/en/misc_pages/detail/47025a8fda, Erişim Tarihi: 13.02.2017.

[7] Merkezin tahkim kurallarına erişim için: http://klrca.org/Arbitration-KLRCA-Arbitration-Rules-(Revised-2013), Erişim Tarihi: 13.02.2017.

[8] Henri-Paul Lemaitre / Duarte Gorjão Henriques, “Financial Institutions and International Arbitration – Asset Management”, Kluwer Arbitration Blog, erişim için: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/12/27/financial-institutions-and-international-arbitration-asset-management/, Erişim Tarihi: 10.02.2017.