Ercüment Erdem Av. Mehveş Erdem

Milletlerarası Ticari Tahkimde Uzman Tanık

Ağustos 2016

Giriş

Milletlerarası ticari tahkimde taraflar farklı birçok kategoride delil sunabilir. Uzman tanık raporları bu kategoriler arasında yer alır. Uzman tanık görüşüne çoğunlukla özel bilgi gerektiren kompleks davalarda başvurulur. Bu davalara inşaat, petrol ve gaz veya sigortaya ilişkin uyuşmazlıklar ile zarar miktarının tespiti gereken durumlar örnek gösterilebilir.

Uzman tanıklar hem taraflarca hem de hakem heyetince atanabilir. Bir çok kurumsal tahkim kuralları hakemler tarafından uzman tanıkların atanmasını düzenler. Uygulamada daha sıkça karşılaşılan yöntem tarafların kendi uzmanlarını atamaları ve uzman tanık raporu sunmalarıdır. Hakemlerce uzman tanık atanan durumlarda hakemler uzmanın görevlerinin sınırlarını belirlemeli ve bu belirlemeyi yaparken kendi görevlerini devretmemeye özen göstermelidir. Bazı davalarda hakemler taraflardan seçim yapabilmek amacıyla uzmanların isimlerinin yer aldığı bir liste sunmalarını isteyebilir- bu uygulama daha çok zararın hesaplanacağı durumlarda görülür.

Anglo Sakson ile Kara Avrupası hukuku uzman tanıklara ilişkin farklı görüşlere sahiptir. Kara Avrupası hukuk sisteminden gelen hukukçuların uzman tanıklara karşı daha şüpheci bir tutum sergilediği görülür, bunun sebebi bu sistemde bağımsız uzmanların genelde mahkemelerce atanmasıdır.

Her iki hukuk sisteminde yer alan farklı görüşlere rağmen günümüzde uzman tanıklar uyuşmazlığın konusuna ve durumun özelliklerine bağlı olarak taraflarca ve hakemlerce yararlı bir araç olarak değerlendirilir.

Taraflarca Atanan Uzman Tanıklar

Kompleks uyuşmazlıklarda taraflarca atanan uzman tanıklar tercih edilen bir yöntemdir. Uluslararası Barolar Birliği’nin Milletlerarası Tahkimde Delil İkamesi Hakkında Kuralları (“IBA Kuralları”) madde 5 uyarınca bir uzman raporunda, uzmanın adı, adresi; uzmanın taraflar, hakemler ve danışmaları ile geçmiş ve var olan ilişkisinin belirtildiği bir beyanı, nitelik ve yeterlilikleri, deneyimi, eğitimi ve özgeçmişine dair bilgilerin yer alması gerekir. Hakemlerin uzmanın niteliklerine ilişkin net bir bilgiye sahip olması hakemlerin sahip olacağı ilk izlenim açısından büyük öneme sahiptir.

Bir uzmanın sahip olması gereken en önemli özelliklerden biri güvenilirliktir. Bu güveni genel olarak uzmanın deneyimi ve nitelikleri oluşturur. Bu doğrultudaki bilgiler öz geçmiş başlığı altında uzman raporuna eklenir. Uzmanın sahip olması gereken bir diğer özellik ise bağımsızlık ve tarafsızlıktır. Yukarıdaki paragrafta da açıklandığı gibi tarafsız olduğunu ortaya koyan beyanına ek olarak bir uzman tahkim sürecine dahil olan kişiler ile geçmiş ve var olan ilişkilerini bildirmek durumundadır.

Bir uzmanın güvenilirliği bağımsızlığı ile doğrudan ilişki içerisindedir. Bu sadece uzmanın geçmiş ve var olan ilişkilerini belirtmesi veya tarafsızlığını ortaya koyan bir beyan vermesiyle elde edilemez. Uzmanın görüşünün ve gerekçesinin bu tarafsızlığı açık bir biçimde ortaya koyması gerekir.

Uzmanın etkileyici bir özgeçmişe sahip olmasının yanı sıra hakemler üzerinde en büyük etkiyi yaratacak unsur uzmanın sunacağı rapordur. Uzmanın sahip olması gereken en önemli iki kriter güvenilirlik ve tarafsızlık bu rapor ile ortaya konulmalıdır. Raporun dayandığı gerekçeler, destekleyici belgeler, kullanılan dil ve yöntem tarafsızlığın ortaya konulmasına yardımcı olacaktır.

IBA Kuralları madde 5 (d) ve (e) uzman raporunun dayandığı unsurların, görüşlerin ve sonuçların, yöntemin, delillerin ve kullanılan bilgilerin raporda belirtilmesi gerektiğini öngörür. Uzmanın hakem gibi davranmaması, uyuşmazlığın ne şekilde çözümlenmesi gerektiğine dair bir görüş vermemesi gerekir; uzmanın görevi kendisine yöneltilen sorulara en tarafsız şekilde cevap vermektir.

Hakemlerce Atanan Uzman Tanıklar

Hakemler kendi uzmanlık alanlarına girmeyen belirli bir konuda bilgiye ihtiyaç duydukları durumlarda uzman atayabilirler. UNCITRAL Model Kanunun 26’ıncı maddesi de hakemlerin belirli konularda bilgi sahibi olmak amacıyla uzman atayabileceğini düzenler. Uzman seçerken veya uzman raporunun kapsamını belirlerken tarafların görüşünü almak hakemlerin takdirindedir. Hakemler aynı zamanda uzmandan tarafların yorumlarını iletebileceği bir ön rapor sunmasını isteyebilir. Taraflarca yapılan bu yorumların uzman tarafından nihai raporda dikkate alınması gerekir[1].

IBA Kuralları madde 6 uyarınca hakemlerin tarafsız bir uzman atarken taraflara danışması gerekir. Hakemler tarafların görüşlerini aldıktan sonra atadıkları uzmanın görev talimatını düzenler. Uzman niteliklerini ve tarafsızlığına ilişkin beyanını sunduktan sonra atanan uzmana karşı itirazı olan taraf bu itirazını hakemlere bildirebilir. Hakemler bu itirazları değerlendirir. Uzman atandıktan sonra taraflar ancak bu noktadan sonra öğrendikleri nitelik ve tarafsızlığı ilgilendiren konulara itiraz edebilir.

IBA Kuralları madde 6 (3) uyarınca uzman, taraflardan belge, ürün, örnekler gibi uyuşmazlık konusu ile ilgili olan araçların sunulmasını talep edebilir. Uzmanın belge talep yetkisi hakemlerin yetkisi ile aynı seviyede değerlendirilir.

Taraf Vekilinin Rolü ve Uzman ile İlişkisi

Taraf vekilinin bu doğrultudaki rolü ikiye ayrılır. Taraf vekilinin taraf ile birlikte birincil görevi uzmanın belirlenmesidir. Bu belirleme uyuşmazlığın konusu ve somut olaylara dayanılarak yapılır. Genel olarak etkili bir uzmanın bilinir, uyuşmazlık konusunda tatmin edici bilgiye sahip, bu yönde yayınları bulunan, deneyimli, tarafsız, güvenilir, profesyonel, çapraz sorgu sürecine aşina, iletişim becerisi güçlü, kompleks konuları basit ve anlaşılır bir şekilde anlatma becerisine sahip olduğu kabul edilir[2].

Taraf vekilinin ikinci görevi ise uzmanı hazırlamaktır. Uzmanın atanmasını takiben taraf vekili uzmanı uyuşmazlık konusu ve uzmanın görüşünün talep edildiği konuya ilişkin bilgilendirir. Bu görev ile ilgili problem taraf vekilinin müdahalesinin sınırıdır. Uygulamada uzman ile taraf vekili arasındaki iletişimin gizliliği sebebiyle raporda taraf vekilinin görüşlerinin uzmanınkine kıyasla daha baskın olması riski vardır. Uzmanların kiralık silah (hired guns) oldukları yönünde eleştiriler yapılmıştır. Fakat genel olarak uzmanın itibarını ve güvenirliliğini riske atmayacağı ve bu nedenle uzman raporlarının taraf vekillerinin argümanlarından bağımsız görüşlerden oluşacağı kabul edilir.

Deneyimli bir hakem heyetinin bir uzman raporunun yanlı olup olmadığını anlaması kolaydır, özellikle çapraz sorgu sırasında kendi görüşünü savunmayan uzman güven telkin etmeyen bir imaj sergiler. Aynı zamanda tanık konferansı (witness conferencing) olarak anılan yöntemin tarafsız ve güvenilir görüşlere erişmek adına faydalı bir yöntem olduğu kabul edilir. Uzmanların diğer uzmanlar ile birlikte sorgulandığı durumda daha doğru bilgi verdikleri yönünde görüşler vardır.

Hukukçu Uzman

Hukukçu uzmanlara karşı uygulamada farklı görüşler vardır. Bu doğrultuda Anglo Sakson ve Kara Avrupası sistemlerinin algısı farklılık gösterir. Anglo Sakson sisteminde yabancı hukuka ispat edilmesi gereken bir unsur gözüyle bakılırken, Kara Avrupa sistemi hakimin hukuku bildiğini varsayar[3]. Bir hakem heyetinin hukukçu uzmana ihtiyaç duyup duymayacağı uyuşmazlığa uygulanacak hukuk ile ilgili bir konudur.

Genel olarak uygulanacak hukuk milletlerarası hukuk, ticari örf ve adetler, lex mercatoria vb. ise hakemlerin bu kurallara aşina olduğu kabul edilir. Bu durumda bir hukukçu uzmandan görüş alınmasına gerek duyulmaz. Fakat bir ülkenin yerel hukukunun uygulanması halinde, her hukukun farklı iç dinamikleri ve kuralları olduğundan hukukçu uzmandan görüş alınması faydalı olabilir.

Sonuç

Tarafsız ve bağımsız bir uzman raporu milletlerarası tahkim uygulamasında faydalı bir araç olarak görülür. Kabul edilebilirliğine ve uzmanın tarafsızlığına ilişkin uygulamada yapılan eleştirilere rağmen, birçok hakem heyeti özel bilgi gerektiren konularda tarafların uzman tanık atamalarını tercih etmektedir.

[1]              Starrett Housing Corp v The Government of the Islamic Republic of Iran (1987) 16 Iran-US CTR 1112, p. 117-118, par. 6.155.

[2]              Pierre Bienvenu and Martin Valasek, “Witness statements and experts reports,” in R. Doak Bishop and Edward G. Kehoe, The Art of Advocacy in International Arbitration, Second Edition, Juris (2010), Chapter 10, p. 263 seq.

[3]              Bernard Hanotiau, “Civil Law and Common Law Procedural Traditions in International Arbitration: Who Has Crossed the Bridge?” in Arbitral Procedure at the Dawn of the New Millenium: Reports of the International Colloquium of CEPANI, October 15, 2004, p.96.