Ercüment Erdem Av. Nilay Çelebi

Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar Ve Ayrılma Hakkı Tebliği (II-23.1)

Ocak 2014

Kurumsal Yönetim İlkeleri ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“Kanun”) çerçevesinde Kanun’a tabi şirketlerde “önemli nitelikteki işlemler” önem arz eden bir konu haline gelmiştir. Sermaye Piyasası Kurul’u (“Kurul”) “önemli nitelikteki işlemler”e Kanun kapsamında netlik kazandırmak amacıyla Önemli Nitelikteki İşlemlere İlişkin Ortak Esaslar ve Ayrılma Hakkı Tebliği’ni, II-23.1 (“Tebliğ”) çıkarmış ve bu Tebliğ 24 Aralık 2013 tarihli ve 28861 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Önemli Nitelikteki İşlemler

Önemli nitelikteki işlemler Tebliğ’in 5. Maddesinde sayılmıştır. Buna göre:

Ortaklıkların kendi tüzel kişilikleri ile ilgili;

a) Birleşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirme veya sona erme kararı alması,

b) Mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya kiraya vermesi veya mal varlığının tümü veya önemli bir bölümü üzerinde ayni hak tesis etmesi,

c) Faaliyet konusunu tümüyle veya önemli ölçüde değiştirmesi,

ç) İmtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi,

d) Borsa kotundan çıkma kararı alması,

e) İlişkili taraflarından önemli ölçüde mal varlığı edinmesi veya kiralaması,

f) Yapmayı planladıkları bedelli sermaye artırımlarında ortaya çıkan nakit sermaye koyma borcunun, ortaklığa nakit dışındaki varlık devrinden kaynaklanan borçlara mahsup edilmek suretiyle yerine getirilmesi,

g) Yapmayı planladıkları bedelli sermaye artırımlarında, sermaye artırımından elde edilecek fonun ortaklığın mevcut sermayesini aşması ve Kurulun ilgili düzenlemelerinde tanımlanan ilişkili taraflara olan ve ortaklığa nakit dışındaki varlık devirlerinden kaynaklanan borçların kısmen veya tamamen ödenmesinde kullanılacak olması önemli nitelikteki işlem sayılır.

Ortaklıkların halka açılma öncesinde verdikleri vaatler, taahhütler veya esaslı durumlarından önemli derecede farklılık arz eden veya somut bir konuda daha önceden bir vaat veya taahhütte bulunulmamış olsa da beraberce değerlendirildiğinde ortaklığın faaliyetleri ve/veya ticari hayatında önemli ölçüde değişiklik yaratacak iş ve işlemler, Kurul tarafından önemli nitelikteki işlem olarak değerlendirilebilir.

Önemli nitelikteki işlemlere ilişkin gerekçeli yönetim kurulu kararı, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin oyu da belirtilerek, ayrılma hakkı kullanım fiyatı ile birlikte kamuya açıklanır.

Payları borsada işlem görmeyen ortaklıklar için, ayrılma hakkı kullanım fiyatının açıklanması bu aşamada zorunlu değildir.

Önemlilik Kriteri

A.

Yukarıda bahsedilen (b) bendi “b) Mal varlığının tümünü veya önemli bir bölümünü devretmesi veya kiraya vermesi veya mal varlığının tümü veya önemli bir bölümü üzerinde ayni hak tesis etmesi” çerçevesinde önemlilik kriteri;

a) İşleme konu mal varlığının kamuya açıklanan son finansal tablodaki kayıtlı değerinin kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık (aktif) toplamına oranının, veya

b) İşlem tutarının yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanan ortaklık değerine oranının, veya

c) Devredilecek veya kiraya verilecek veya üzerinde ayni hak tesis edilecek mal varlığı unsurunun son yıllık finansal tablolara göre elde edilen gelire katkısının, son yıllık finansal tablolardaki gelirlere oranının %50 den fazla olması durumudur.

B.

Yukarıda bahsedilen (e) bendi “e) İlişkili taraflarından önemli ölçüde mal varlığı edinmesi veya kiralaması” çerçevesinde önemlilik kriteri;

a) işlem tutarının kamuya açıklanan son finansal tablolara göre varlık (aktif) toplamına veya yönetim kurulu karar tarihinden önceki altı aylık günlük düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalaması baz alınarak hesaplanan ortaklık değerine oranının %50 den fazla olması durumudur.

C.

Yukarıda A ve B paragraflarında bahsedilen sınırların altında kalsa dahi, yönetim kurulu her seferinde mal varlığının ortaklığın faaliyetleri açısından taşıdığı önemi dikkate alarak değerlendirme yapmalıdır.

D.

Yukarıda bahsedilen (c) bendi “Faaliyet konusunu tümüyle veya önemli ölçüde değiştirmesi” çerçevesinde önemlilik kriteri;

a) Esas sözleşmede yer alan fiili ana faaliyet konusunun yan faaliyet haline gelmesine sebebiyet verecek esas sözleşme değişikliği,

b) Ortaklığın fiili ana faaliyet konusunu oluşturan mal ve hizmet üretiminin işleyiş sürecini değiştirecek nitelikteki karar ve işlemlerdir.

E.

Önemli nitelikteki işlemlere ilişkin kamuya yapılacak açıklamada, ilgili kriterlerin sağlanıp sağlanmadığına ve önemli nitelikteki işlem olarak değerlendirilip değerlendirilmediğine ilişkin yönetim kurulu kararı ve oran hesaplamalarına yer verilir.

Önemli Nitelikteki İşlemlerin Onaylanacağı Genel Kurullar

Ortaklıkların önemli nitelikteki işlemleri genel kurul onayına sunulur.

Genel kurulda, önemli nitelikteki işlemlere ilişkin kararlar esas sözleşmelerinde açıkça belirtilmek suretiyle daha ağır nisap öngörülmediği sürece, toplantı nisabı aranmaksızın genel kurula katılan oy hakkını haiz payların üçte ikisinin olumlu oyu ile alınır. Ancak, toplantıda sermayeyi temsil eden oy hakkını haiz payların en az yarısının hazır bulunması hâlinde, esas sözleşmede daha ağır nisaplar öngörülmedikçe, toplantıya katılan oy hakkını haiz payların çoğunluğu ile karar alınır. Bu nisapları hafifleten esas sözleşme hükümleri geçersizdir.

Ayrılma Hakkı

Önemli nitelikteki işlemlere ilişkin genel kurul toplantılarına katılan ve olumsuz oy kullanarak muhalefet şerhini toplantı tutanağına işleten pay sahipleri veya temsilcileri paylarını ortaklığa satarak ortaklıktan ayrılma hakkına sahiptir.

Pay üzerinde intifa hakkı bulunduğu ve oy hakkının intifa hakkı sahiplerince kullanıldığı hallerde, intifa hakkı sahibi ayrılma hakkını kullanamaz. Bu durumda pay sahibi veya temsilcisi, ayrılma hakkını kullanmak için genel kurul toplantılarına katılıp ilgili işleme karşı olumsuz oy kullanarak muhalefet şerhini toplantı tutanağına işletmek zorundadır.

Önemli nitelikteki işlemlerin görüşüleceği genel kurul toplantısının gündeminde, bu kararlara muhalefet oyu kullanacak pay sahiplerinin ortaklıktan ayrılma hakkının bulunduğu, bu hakkın kullanılması durumunda payların ortaklık tarafından satın alınacağı birim pay bedeli ve ayrılma hakkı kullanılmasına ilişkin işleyiş süreci yer alır.

Ayrılma hakkının kullandırılması genel kurul tarihinden itibaren en çok 6 (altı) iş günü içinde başlar. Ayrılma hakkının kullanım süresi 10 (on) iş gününden az 20 (yirmi) iş gününden fazla olamaz.

Ayrılma hakkı aracı kurum vasıtasıyla kullandırılır. Payları borsada işlem görmeyen ortaklıkların aracı kurum kullanma zorunluluğuna talep üzerine Kurul muafiyet verebilir.

Ayrılma hakkını kullanacak pay sahipleri ayrılma hakkına konu payları, ortaklık adına alım işlemlerini gerçekleştiren aracı kuruma, sürece ilişkin kamuya açıklanan ilan çerçevesinde ve genel hükümler doğrultusunda teslim eder ve böylece satış gerçekleşir. Ayrılma hakkını kullanmak için aracı kuruma başvuran pay sahiplerine pay bedelleri en geç satışı takip eden işgünü ödenir.

Genel kurullarda oylanan önemli nitelikteki işlemlere olumsuz oy kullanan ve muhalefet şerhini tutanağa işleten pay sahipleri, ilgili genel kurul toplantısının gündeminde yer alan diğer hususlar bakımından ortaklık haklarını kullanmaya devam ederler.

Ayrılma hakkını kullanmak isteyen pay sahipleri, bu haklarını grup ayrımına bakılmaksızın sahip oldukları tüm paylar için kullanmak zorundadır.

Ayrılma Hakkı Kullanım Fiyatı

Payları borsada işlem gören ortaklıkların payları için ayrılma hakkı kullanım fiyatı, işlemin ilk defa kamuya açıklandığı tarihten önceki, açıklanan tarih hariç olmak üzere, otuz gün içinde borsada oluşan düzeltilmiş ağırlıklı ortalama fiyatların aritmetik ortalamasıdır.

Payları borsada işlem görmeyen ortaklıkların payları için ayrılma hakkı kullanım fiyatı ile bu fiyatın adil ve makul olduğunun tespiti amacıyla Kurulun ilgili düzenlemelerine göre hazırlanacak değerleme raporu, önemli nitelikteki işlemin görüşüleceği genel kurul toplantısı gündemi ile beraber açıklanır.

Önemli nitelikteki bir işleme ilişkin birden fazla sayıda özel durum açıklamasının yapıldığı durumlarda, yapılması planlanan işleme ilişkin niyet ne zaman kamuya açıklandı ise o tarih esas alınır.

Aynı genel kurul toplantısında karara bağlanacak her bir önemli nitelikteki işlem ayrı bir gündem maddesi olarak görüşülür ve her bir işlem için ayrılma hakkı fiyatı belirlenir ve gündemde belirtilir; ancak birden fazla önemli nitelikteki işlem için olumsuz oy kullanan ve muhalefet şerhlerini toplantı tutanağına işleten pay sahiplerine ödenecek ayrılma hakkı kullanım fiyatı en yüksek olandır.

Ayrılma hakkının bedelinin tam ve nakden ödenmesi zorunludur.

Önemli Nitelikteki İşlemler Nedeniyle Yapılacak Zorunlu Pay Alım Teklifi

Yukarıda sayılan önemli nitelikteki işlemlerden (ç), (d) ve (f) bentleri “ç) İmtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi”, “d) Borsa kotundan çıkma kararı alması”, “f) Yapmayı planladıkları bedelli sermaye artırımlarında ortaya çıkan nakit sermaye koyma borcunun, ortaklığa nakit dışındaki varlık devrinden kaynaklanan borçlara mahsup edilmek suretiyle yerine getirilmesi”, çerçevesinde, bu işlemlerden yararlanacak gerçek veya tüzel kişiler tarafından pay alım teklifinde bulunulması zorunludur. Ayrılma hakkı kullanım fiyatı hesaplanmasında kullanılan yöntem burada da geçerlidir.

Pay alım teklifi bedelinin tam ve nakden ödenmesi zorunludur.

Ayrılma Hakkının Doğmadığı Haller

Aşağıda belirtilen önemli nitelikteki işlemler için Tebliğ hükümleri çerçevesinde ayrılma hakkının doğmadığı kabul edilir:

a) Ortaklıkların tabi olduğu diğer ilgili mevzuat uyarınca yapılması zorunlu olan işlemler,

b) Yönetim kontrolüne bir kamu kurumunun sahip olduğu ortaklıklarca yapılan işlemler,

c) Ortaklıkların mevcut paylarına tanınmış imtiyazlarının tüm ortaklar için bedelsiz olarak tamamen kaldırılması, konu veya kapsam bakımından daraltılması işlemleri,

ç) Yatırım ortaklıklarının yatırım ortaklığı niteliklerinin değiştirilmesi, kaybedilmesi ve bu kapsamda yapılan imtiyaz değişiklikleri işlemleri,

d) Önemli nitelikteki işlem sonucunda pay alım teklifi zorunluluğu getirilen veya gönüllü olarak pay alım teklifi yapılması Kurulca uygun görülen işlemler,

e) Bölünen ortaklığın ortaklık yapısının korunduğu yeni ortaklık kurulması suretiyle bölünme işlemleri, kolaylaştırılmış usulde birleşme ve bölünme işlemleri,

f) İşlemin adli makamlarca İcra ve İflas Kanunu çerçevesinde verilen bir karar uyarınca veya kamu alacağının tahsili amacıyla yapılması, işleme konu varlığın finansal kiralama yoluyla hemen geri alınması durumları ile kira sertifikası, varlığa veya ipoteğe dayalı menkul kıymet veya teminatlı menkul kıymet ihracı amacıyla yapılan mal varlığı devir işlemleri,

g) Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının portföylerinde yer alan varlıkları kiraya vermesi,

ğ) Gayrimenkul yatırım ortaklıklarının portföylerinde yer alan varlıklar üzerinde III-48.1 sayılı Gayrimenkul Yatırım Ortaklıklarına İlişkin Esaslar Tebliği hükümleri çerçevesinde ayni hak tesis edilmesi,

h) Ortaklıkların kendi tüzel kişilikleri adına ve finansal tablolarında tam konsolidasyona dahil ettikleri ortaklıklar lehine mal varlığı üzerinde ayni hak tesis etmesi,

ı) Kurulca uygun görülmesi koşuluyla, Kurul düzenlemelerine göre hazırlanmış finansal tablolarına göre sermayesinin en az yarısı karşılıksız kalan ortaklıkların mal varlığı içinde yer alan ancak ekonomik bir değeri bulunmayan mal varlıklarının devrinin söz konusu sermaye kaybını sona erdireceği bağımsız denetim raporunda belirtilen işlemler,

i) Birleşme amaçlı ortaklığın taraf olduğu birleşme ve sona erme işlemleri.

Ayrılma hakkının doğmadığı hallerde; genel kurul yapma zorunluluğu bulunduğu haller hariç olmak üzere, yönetim kurulu kararı alınması yeterlidir. İlgili düzenlemeler uyarınca genel kurul yapma zorunluluğu olan hallerde, toplantı gündemine ayrılma hakkı doğmadığına ilişkin yönetim kurulu beyanı eklenir.

Her durumda, bu madde kapsamında değerlendirilen işlemlere ilişkin olarak gerekçeli yönetim kurulu kararı, ilgili bilgi ve belgelerle birlikte kamuya açıklanır.

Sonuç

Tebliğ ile önemli nitelikteki işlemler tanımlanmış ve bu işlemlere olumsuz oy veren ve muhalefetini tutanağa geçiren pay sahiplerinin hakları tanımlanmış ve esasları belirlenmiştir. Önemli nitelikteki işlemlerin gerçekleştirilmesinin şirkete olan sonuçları çok önemli olduğundan halka açık şirketlerin yönetim kurulu üyeleri önemli nitelikte işlemleri gerçekleştirmeden önce önemlilik kriterini ve işlemin gerekliliğini çok dikkatli değerlendirmelidirler.