Ercüment Erdem Av. Ecem Çetinyılmaz

Özel Denetim İsteme Hakkı

Ekim 2014

Giriş

Özel denetim mekanizması, her bir pay sahibine tanınan bilgi alma veya inceleme hakkının bir uzantısıdır. Özel denetim, pay sahibinin belirli bir olay hakkında detaylı bilgi almasını ve söz konusu pay sahibinin ilgili şirkette pay sahipliğinden doğan haklarını bilinçli ve doğru bir şekilde kullanmasını sağlar. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), pay oranına bakılmaksızın, belirli koşullara bağlı olarak herhangi bir pay sahibi tarafından talep edilmesi üzerine, özel denetçinin asliye ticaret mahkemesi tarafından atanmasını öngörür.

Özel Denetim Talebi ve Atama

Her pay sahibi, yalnızca gerekli olduğu takdirde ve söz konusu belirli olaya ilişkin olarak bilgi alma veya inceleme hakkı kullanılmışsa özel denetçi atanmasını talep edebilir. Bu kapsamda, gereklilik şartı pay sahipliği haklarının ve özellikle oy haklarının kullanılması bağlamında değerlendirilmelidir. Diğer bir deyişle, özel denetim, talep edilen bilginin elde edilmesi söz konusu pay sahibi için pay sahipliğinden doğan haklarını kullanması açısından gerekli ise talep edilebilir. İkinci koşul – bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olması – ise gereksiz taleplerin önüne geçmek ve söz konusu pay sahibinin şirketin finansal durumu hakkında zaten bilgilendirilmiş olmasını ve bilinçli bir talepte bulunmasını sağlamak içindir. Özel denetim talebi, ilgili şirketin genel kurul toplasında, gündemde yer almasa bile ileri sürülebilir. Bu hüküm gündeme bağlılık ilkesinin açık bir istisnasını oluşturmaktadır.

Genel Kurulun Onayı

Genel kurulun talebi onaylaması durumunda, şirket veya her bir pay sahibi, söz konusu genel kurul toplantısından itibaren 30 (otuz) gün içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçinin atanmasını talep edebilir.

Eski mevzuatın yürürlükte olduğu dönemde, özel denetçiyi atama yetkisi genel kurula aitti ve bu durum genel kurulda çoğunluğu oluşturan pay sahiplerinin istedikleri denetçiyi atamalarına imkân veriyordu. TTK ile birlikte, denetçinin genel kurul yerine mahkeme tarafından atanması özel denetim mekanizmasına işlerlik getirmiştir ve keyfi uygulamaların önüne geçilmiştir.

Genel Kurulun Reddi

Talebin genel kurulca reddi halinde, özel denetçi atanması söz konusu genel kurul toplantısından itibaren 3 (üç) ay içerisinde, sermayenin en az %10’unu (halka açık şirketlerde %5) oluşturan ya da hisselerinin itibari değeri toplamı en az 1 milyon TL olan pay sahipleri tarafından asliye ticaret mahkemesinden talep edilebilir. Bu durumda, genel kurulun reddi bir azınlık hakkı oluşturur.

Mahkemenin Kararı

Başvuranların mahkemeye kurucuların ya da şirket organlarının şirkete ya da pay sahiplerine kanun veya ana sözleşmenin ihlali yoluyla zarar verdiklerine dair ikna edici beyanlar sunabilmeleri durumunda, mahkeme şirketi ve başvuranları dinledikten sonra özel denetçinin atanmasına karar verir. Mahkeme, bu şekilde atamaya karar vermesi halinde, denetimin konusunu belirlemek ve söz konusu konuya bağlı olarak bir ya da daha fazla bağımsız uzman atamakla yükümlüdür.

Görevler ve Denetim Raporu

Denetçinin Görevleri

Şirket yönetim kurulunun, denetçinin şirket defter ve kayıtlarını incelemesine izin vermesi gerekir. Denetçi, şirketin yazışmalarını ve başta kıymetli evrak, kasa ve mallar olmak üzere şirket varlıklarını incelemeye yetkilidir. Denetçiye bilgi ve belge sağlama yükümlülüğü yalnızca yönetim kuruluna ait değildir; şirket kurucuları, organları, temsilcileri, çalışanları, kayyımları ve tasfiye memurları da önemli durumlar hakkında denetçiyi bilgilendirmek zorundadır.

Özel denetimin yararlı bir süre içerisinde ve şirket işlerini geciktirmeden ve kesintiye uğratmadan tamamlanması esastır. Özel denetimin pay sahipliği haklarının kullanılması ile büyük ölçüde bağlantılı olduğu göz önünde bulundurularak, söz konusu denetimin amacına ulaşmasını mümkün kılacak bir süre içinde yapılması gerekir. Denetim raporunun hazırlanmasındaki gecikmeler, kurumdan beklenen faydayı ortadan kaldırarak denetimi işlevsiz hale getirebilir.

Denetim Raporunun Kapsamı

Denetim sürecinin sonunda denetçi denetimin sonuçlarına ilişkin olarak şirketin de görüşünü aldıktan sonra sır saklama yükümlülüğüne tabi olarak, mahkemeye detaylı bir rapor sunar. Şirketin görüşünü alma yükümlülüğü herhangi bir yanlış anlaşılmayı ya da yanlış yönlendirmeyi önleme amacını taşır. Bu şekilde, denetçinin denetimin sonuçlarını şirket ile istişare etmesi ve raporuna yansıttığı bilgi ve bulguların doğru olduğundan, yanlış anlaşılmaya dayanmadığından ve yanlış belirlemeler içermediğinden emin olması sağlanır.

Denetçi görevi sırasında kendisine sunulan her türlü bilgi ve belgeyi incelese de bunların hepsini raporuna yansıtamaz. Raporun hazırlanması aşamasında başta ticari sırlar olmak üzere şirket sırları ve şirketin diğer menfaatleri gözetilmelidir.

Denetim raporu mahkeme tarafından şirkete tebliğ edildiğinde, şirketin mahkemeden raporun başvuranlara açıklanmamasını talep etme hakkı vardır. Raporun açıklanmasının şirket sırlarına veya korunmaya değer menfaatlerine zarar verip vermediğine ve dolayısıyla başvuranlara açıklanıp açıklanmayacağına mahkeme karar verir. Bu kapsamda, başvuranların ve şirketin menfaatleri arasındaki dengeyi gözeterek mahkeme rapordan bazı kısımların çıkarılmasını kararlaştırabilir.

Denetçinin raporunda hukuki değerlendirmelere yer veremeyeceğini belirtmekte fayda vardır. Özel denetim yalnızca şirket faaliyetleriyle ilgili esaslı olayları aydınlatmayı ve açıklığa kavuşturmayı hedefler. Özel denetçi şirkete tavsiyede bulunmaya ya da incelediği konular hakkında fikrini paylaşmaya yetkili değildir.

Raporun Paylaşılması

Rapordan çıkarılması kararlaştırılan kısımları da dikkate alarak, yönetim kurulu raporu ve buna ilişkin değerlendirmelerini, genel kurul özel denetim talebini kabul etmemiş olsa da, ilk genel kurula sunar. İlk genel kurulun onayına sunma, olağanüstü genel kurulu toplantıya çağırma yükümlülüğü olarak düşünülmemelidir. Bununla birlikte, azlığın genel hükümler çerçevesinde olağanüstü genel kurulu toplantıya çağırma hakkı mevcuttur.

Her bir pay sahibi, ilgili genel kuruldan itibaren bir yıllık süre içerisinde raporun ve yönetim kurulunun buna ilişkin değerlendirmelerini talep edebilir.

Sonuç

Yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere, eski mevzuatın yürürlükte olduğu dönemde özel denetçi atanmasını talep etmek yalnızca bir azınlık hakkıydı. TTK her bir pay sahibine talebini genel kurulun onayına sunma hakkı tanıyarak bu hakkın kapsamını genişletmiştir. Minimum pay sahipliği oranı yalnızca genel kurulun talebi reddetmesi halinde söz konusu olur. Bu durumda şirket sermayesinin en az %10’unu (halka açık şirketlerde %5) oluşturan ya da hisselerinin itibari değeri toplamı en az 1 milyon TL olan pay sahipleri asliye ticaret mahkemesinden özel denetim talep etmek zorundadırlar. Bu düzenleme ve özel denetçinin genel kurul yerine mahkeme tarafından atanması, işlevsel ve bağımsız bir özel denetim mekanizması oluşturulmasını sağlamaktadır.