Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Rekabet Hukuku Çerçevesinde Azinlik Hisse Devirleri

Ağustos 2015

Giriş

Azınlık hisselerinin rakipler arası devri; Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“RKHK”) rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararların düzenlendiği 4. maddesi, hâkim durumun kötüye kullanılmasının düzenlendiği 6. maddesi ile birleşme ve devralmaların düzenlendiği 7. maddesi kapsamında incelenebilir. Azınlık hisse devirleri çoğunlukla birleşme ve devralmalar kapsamında incelemeye tabi tutulur.

Genel anlamda birleşme ve devralmaların tabi olduğu izinlerin temelini kontrol kavramı oluşturur. Avrupa Birliği uygulamasında kontrol AB 139/2004 Tüzüğü (“Tüzük”) ile ele alınır. AB uygulamasına paralel bir şekilde 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“Tebliğ”) de bir işlemin izne tabi bir birleşme ve devralma sayılabilmesi için kontrolde kalıcı değişiklik meydana gelmesini arar.

Rakipler arası birleşme ve devralmalar tam veya kısmi kontrolün devralınması şeklinde gerçekleştirileceği gibi azınlık hisselerinin devralınması şeklinde de gerçekleştirilebilir. Azınlık hisselerinin devralındığı bir birleşme ve devralma işlemi kontrolde kalıcı bir değişiklik yaratıyorsa Tebliğ çerçevesinde incelemeye alınır. Kontrol değişikliğine yol açmayan azınlık hisse devirleri Tebliğ kapsamında birleşme ve devralma olarak değerlendirilmez.

Birleşme ve Devralmalar Kapsamında Kontrol Kavramı

Rakipler arasında yapılacak azınlık hisse devirlerinin hangi koşullarda izne tabi olacağının anlaşılması açısından kontrol kavramının rekabet hukuku çerçevesinde incelenmesi gerekir. Gerek Tebliğ gerekse de Birleşme ve Devralma sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”) kontrolü meydana getiren araçlar ile kontrol değişikliğini düzenler. Benzer bir şekilde “belirleyici etki” oluşması bir azınlık hisse devrinin Tüzük kapsamında incelenebilmesinin şartını oluşturur. Tüzük çerçevesinde belirtilen “belirleyici etki” teşebbüsün stratejik kararlarını etkileyebilme olarak açıklanabilir.

Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca kontrol; tek veya ortak bir şekilde fiilen veya hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama anlamına gelir. Bu söz konusu etki, hisse veya varlıkların devri, sözleşmeler veya diğer araçlar gibi haklar yoluyla gerçekleştirilebilir.

Tek Kontrol

Kılavuz tek kontrol kavramını, belirleyici etkiyi tek başına yaratmak olarak açıklar. Söz konusu belirleyici etki teşebbüsün stratejik kararlarını alabilme durumu ile stratejik karar alamamakla beraber tek bir hissedarın bu kararların alınmasını engelleme, bir başka deyişle veto etme yetkisi olarak düzenlenir. Tek kontrol, Tebliğ ve Kılavuz kapsamında fiilen veya hukuken yaratılabilir.

Hukuki tek kontrolden söz edilebilmesi için oy haklarının çoğunluğunun devralınması gerekir. Azınlık hisseleri söz konusu olduğu hallerde pazar yapısı, şirketin hissedarlık yapısı; oy haklarının dağılımı göz önüne alındığında ise rakipler arası azınlık hisselerinin devri sonucunda özellikle oyda imtiyazlı paylar yoluyla oy haklarının çoğunluğunun devredildiği görülebilir ve böylece Tebliğ kapsamında izne bağlı bir birleşme veya devralmadan söz edilir.

Bunun yanı sıra azınlık hisselerinin sahip olduğu bazı haklar da tek kontrol oluşturabilir. Ayrıca azınlık hisselerine çeşitli imtiyazlar verildiği durumlarda da tek kontrol görülebilir. Özellikle teşebbüsün stratejik kararlarını etkileyen imtiyazların bulunması tek kontrol yaratabilir. Bazı teşebbüslerin hissedarlık yapılarına ve yönetim şekillerine göre finansal, yönetsel ve işletme ile ilgili konularda karar alabilen azınlık hissedarlarının bulunduğu durumlarda da tek kontrolün varlığından bahsedilebilir.

Fiili tek kontrolde ise hisse oranlarına, genel kurula katılım düzeyine ve oy verme biçimlerine dikkat edilir. Kılavuz azınlık hissedarlarının fiili kontrole sahip olmasını genel kurulda çoğunluk oluşturabilmesine de bağlar. Ancak her türlü kontrol değişikliğinin kalıcı olması esastır.

Ortak Kontrol

Ortak kontrol oluşabilmesi için iki veya daha fazla kişi veya teşebbüsün bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki yaratabilmesi gerekir. Belirleyici etki Kılavuz’da stratejik ticari davranışları belirleyen eylemleri engelleme yetkisi olarak tanımlanır. Burada iki şirketin birlikte hareket etmesinden doğan şirketin karar mekanizmasını kilitleme imkânından söz edilir.

Ortak kontrol; oy hakkı ile karar alma organı atamada eşitlik, azınlık hissedarlarının, yönetim atama, bütçe, yatırım ve benzeri kararları veto etme yetkisi (azınlık hissedarlarının belirtilen veto etme yetkilerinden bir tanesine bile sahip olmasının yeterli olabileceği Kılavuz’da belirtilir) ve azınlık hissedarlarının veto hakkına sahip olmamakla birlikte oy haklarını beraber kullanılabildiği durumlarda da oluşur.

Çoğunluk hissedarlarının belirli kararları alırken azınlık hissedarlara bağlı olması veya azınlık hissedarların belirli know-how’ları elinde bulundurması da fiili kontrol yaratabilir.

Dikkat edilmesi gereken konu; tek, ortak fiili veya hukuki bir kontrol yaratıldığı durumlar açısından çoğunluk veya azınlık hisselerinin devralınmasının aynı sonuçlar yaratacağıdır. Bu sonuçlardan en temeli her iki birleşme veya devralma durumunun izne tabi olacağı (Tebliğ kapsamında öngörülen ciro eşiklerinin aşılması şartının da sağlanması koşuluyla) ve aynı rekabetçi endişe ve etkiler kapsamında inceleneceğidir.

Rekabet Karşıtı Etkiler ve Endişeler

Rakipler arasında gerçekleştirilecek birleşme ve devralmalar, Rekabet Kurulu tarafından Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz (“Kılavuz II”) çerçevesinde değerlendirilir. Kılavuz’un 9. maddesi değerlendirmeyi ana hatlarıyla iki şekilde gerçekleştirir: ilgili ürün ile coğrafi pazarın belirlenmesi ve birleşme ile devralmaların rekabet üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesi.

Rekabet karşıtı etkiler yaratabilecek durumlar, hâkim durumun yaratılması veya güçlendirilmesi ile teşebbüsler arası koordinasyon sağlanarak rekabetin engellenmesi şeklinde açıklanır. Hâkim durum yaratılması tek taraflı bir takım rekabet karşıtı etkiler doğurur ve endişeler yaratır. Bir birleşmenin pazar gücü yaratarak rekabeti engellemesi tek taraflı bir rekabet karşıtı etkidir. Söz konusu etkiler belirlenirken pazar payları, teşebbüslerin rakip konumda olup olmadığı, özellikle farklılaştırılmış ürünlerin yer aldığı pazarlarda ürünlerin birbiri ile ikame edilebilirliği, müşterilerin sağlayıcılarını değiştirme potansiyeli, rakiplerin büyümesinin engellenmesi, rekabetçi güç yaratacak bir teşebbüsün birleşmeye taraf olması rekabet dinamiklerini değiştirebilir.

Teşebbüsler arası koordinasyonun sağlanması ise diğer rekabet karşıtı etkiler doğuran unsurdur. Bu kapsamda Kılavuz II çevresinde fiyatların rekabetçi düzeyin üzerinde tutulması sıklıkla görülebilen koordinasyon tipine örnek olarak gösterilir. Ayrıca teşebbüsler pazarı bölme ve üretimi sınırlama amaçlarıyla da koordinasyon içine girebilirler.

Tüzük kapsamında da kontrol yaratmayan azınlık hisse devirlerinde teşebbüsler arası koordinasyon dikkate alınır, özellikle azınlık hissedarlarının etki derecesi örneğin yönetim atama yetkisi, teşebbüsün gizli bilgilerine erişimi göz önüne tutulur[1].

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşmalar, Uyumlu Eylemler ve Kararlar Çerçevesinde Azınlık Hisse Devri

Azınlık hisse devirleri yukarıda açıklanan kontrol değişikliği yaratmadığı bazı durumlarda da RKHK’nın 4. maddesi gereğince veya başka bir işlem dolayısıyla (örneğin kartel anlaşması gibi) yapılan soruşturma veya değerlendirmeler kapsamında incelemeye alınabilir. Bu çerçevede Rekabet Kurumu’nun en çok dikkat ettiği konu yönetim yapısı ve temsildir.

Rakibinde azınlık hissedarı olan bir teşebbüsün yönetimdeki rolü, sahip olduğu yönetim kurulu üye sayısı ve temsil şekli, rakipler arasında koordinasyonu sağlayabileceği, bilgi değişimini kolaylaştırabileceği ve dolayısıyla rekabet karşıtı bir etki yaratabileceği için incelemeye alınabilir[2]. Ancak bu konuda bir genelleme yapmak doğru olmaz ve her bir somut olay kendi koşulları içinde değerlendirilir.

Sonuç

Rakip teşebbüsler arası azınlık hisse devirleri kontrolde kalıcı değişikliğe sebep oldukları takdirde Tebliğ kapsamında değerlendirmeye tabi olurlar. Bu uygulama AB düzenlemesi ile paralellik gösterir. Tebliğ ile Kılavuz kapsamında kontrol tek, ortak, fiili ve hukuki olabilir ve genel anlamda stratejik karar alabilme ve bu kararları engelleyebilme olarak açıklanır. Aynı zamanda oy haklarının çoğunluğunu elde etme, azınlık hisselerine bağlanan özel haklar ve imtiyazlar ile genel kurulda çoğunluk sağlama gücü hukuki ve fiili tek kontrol yaratabilir. Stratejik kararları engelleyerek kilitleme durumu, oy hakları, karar organı atamada eşitlik ile veto hakları, ortak kontrol oluşturabilen unsurlara örnek gösterilir.