Ercüment Erdem Av. Merve Bakırcı

Rekabet Hukuku Kapsamında WhatsApp Yazışmalarının Delil Olarak Alınması ve İncelenmesi

Ekim 2019

Giriş

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun uyarınca (“4054 sayılı Kanun”), Rekabet Kurumu (“Kurum”) ve Kurum’un karar alma organı olan Rekabet Kurulu (“Kurul”), (i)  mal ve hizmet piyasalarının serbest ve sağlıklı bir rekabet ortamı içinde teşekkülünün ve gelişmesinin temini, (ii) 4054 sayılı Kanun’un uygulanmasını gözetmek ve (iii) 4054 sayılı Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirmek gibi geniş yetkilerle donatılmıştır. Bu yetkiler arasında Kurul tarafından gerekli görüldüğü hallerde yerinde incelemeler gerçekleştirilmesi önemlidir. Bu kapsamda ve 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca Kurul, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla, Kurul:

  • Teşebbüslerin defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini incelemeye ve gerekirse suretlerini almaya;
  • Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama istemeye,
  • Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapmaya yetkilidir.

Görüldüğü üzere, söz konusu teşebbüs çalışanlarının kişisel telefonlarının ve mesajlarının incelenmesi 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinde açıkça sayılmamıştır. Bununla birlikte, Kurul’a tanınan geniş takdir yetkisi göz önüne alındığında, yukarıda sayılan yetkilerin sınırlı sayıda olmadığı ve sadece örnekseme yöntemiyle listelendiği söylenebilecektir.

Ek olarak uygulamada da, Kurum uzmanlarının 4054 sayılı Kanun’u lafzi yorumlamayı tercih etmedikleri görülmektedir. Özellikle de bugünün dünyasını şekillendiren teknolojik gelişmeler ışığında, yerinde incelemeler sırasında çalışanların telefonlarını ve WhatsApp mesajlarını incelemektedirler. Yerinde incelemeler sırasında çalışanların WhatsApp mesajlaşmalarını incelenmesine ek olarak, dosyalarda Kurul’un bu mesajları delil olarak değerlendirip incelediği de görülmektedir.

Yerinde İncelemelerde WhatsApp Yazışmalarının Alınması

Yakın zamana kadar Kurul, yerinde incelemelerde çalışanların ajandaları ve e-posta mesajlarını incelemekteydi. Bunların incelenmesinin ise bir teşebbüsün rekabet hukukuna aykırı davranışlarını belirlemeye yeterli olduğu düşünülmekteydi. Öte yandan, hızlı teknolojik gelişmeler ışığında, çoğu yazışmalar artık WhatsApp, Skype, ve MSN messenger gibi anlık mesajlaşma platformları üzerinden gerçekleşmektedir. Doğal olarak, bu tür yazışmalar, rakipler arası bilgi değişimi gibi rekabet hukuku ihlali teşkil eden eylemler içerebilmekte ve bu nedenle, bu platformlar 4054 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil eden eylemlerin gerçekleştirilmesi amacıyla kullanılabilmektedir. Dolayısıyla, yerinde incelemelerde bir teşebbüsün rekabet hukukuna aykırı eylemlerini belirleyebilmek için 15. madde uyarınca “defterler, her türlü evrak ve belgelerin” incelenmesinin artık yeterli olmadığı ve bu nedenle Kurul’un ilgili teşebbüslerin WhatsApp yazışmalarını inceleyebileceğini belirtmek mümkündür.

Nitekim, Ortodonti Kararı’nda[1] Kurum uzmanları, çalışanların WhatsApp mesajlarını almış ve Kurul alınan belgeleri 4054 sayılı Kanun’un ihlaline ilişkin delil teşkil edip etmemeleri açısından incelemiştir. Kararda Kurul, ortodonti malzemeleri satışı yapan dokuz teşebbüsün fiyat belirledikleri iddiasını incelemiştir. Kurul tarafından ön araştırma kapsamında gerçekleştirilen yerinde incelemede WhatsApp mesajları içeren 10 belge, Kurum uzmanları tarafından alınmıştır.

Alınan belgeleri dikkatle inceleyen Kurul, soruşturulan teşebbüslerin fiyat belirlediğine ilişkin herhangi bir bilgi, belge veya delil bulunamadığından, soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermiştir. Bununla birlikte karar, Kurul’un Kurum uzmanları tarafından soruşturulan teşebbüslerden alınan WhatsApp yazışmalarını hukuka aykırı olarak nitelendirmeyerek incelemek ve kullanmaktan imtina etmediğini açıkça göstermesi açısından önemlidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, gerekçeli kararda her bir belge incelenirken, bazı WhatsApp mesajlarının teşebbüse ait GSM hatlarına bağlı olduğu (örneğin, Belge 1 ve 2) ve bazılarının ilgili çalışanların bilgisayarlarından elde edildiği (örneğin, Belge 6-10) açıkça belirtilmiştir. Ancak Belge 3-5 için sadece WhatsApp yazışmalarının varlığına atıf yapılmış, ilgili yazışmaların kaynak veya edinme yöntemlerinden bahsedilmemiştir. Dolayısıyla, bir teşebbüsün çalışanlarından bu WhatsApp yazışmalarının alınmasının kapsam ve şartları hala belirsizdir.

WhatsApp Yazışmalarının Delil Olarak Nitelendirilmesi

Kurul, Mey İçki kararında[2] Mey Alkollü İçkiler San. ve Tic. A.Ş.’ye (“Mey İçki”) ait “Tekel Birası” markasının Anadolu Efes Biracılık ve Malt Sanayi A.Ş. (“Anadolu Efes”) tarafından devralınmasını incelemiştir. İşlem uyarınca Kurul’a sunulacak bildirim formuna ilişkin olarak teşebbüslere gönderilen bilgi taleplerine cevap dilekçelerinde, sunulan bilgilerin WhatsApp mesajları ile ispat edilebileceğine ilişkin beyanlar bulunmaktadır. İşlemin değerlendirilmesine ilişkin süreçte Kurul bir kez daha bu beyanları kabul edilemez nitelikte görmemiş ve cevap dilekçelerinde sunulan bilgileri incelemeye geçmiştir.

Frito Lay kararı uyarınca[3], Frito Lay Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin (“Frito Lay”) eski satış şefi, Frito Lay’in 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiasına ilişkin olarak WhatsApp yazışmalarının ekran görüntülerini sunmuştur. Ayrıca, (i) satış müdürünün rekabet kurallarına aykırı davranışlarının olduğunu, (ii) bu durumu üst yönetime bildirdiğinde kendi işine son verildiğini, (iii) çalıştığı dönem boyunca satış müdüründen rakip ürünlerin marketlerde bulunmasını önlemek için baskı gördüğünü, (iv) rakiplerin belirli noktalara girmemesi için eylemler yapıldığını belgeleyen faturalar olduğunu, (v) rakiplerin piyasa dışına itilmesi amacıyla çalışanlar üzerinde ciddi anlamda baskı oluşturulduğunu iddia etmiştir.

Kurul bir kez daha, şikayet dosyasına sunulan WhatsApp yazışmalarını dikkatle incelemiş ve bu belgelerin rakipleri dışlamak yerine sadece rakiplerle rekabet içinde olunduğunu gösterdiğini belirtmiştir. Kurul ayrıca şikayeti reddederek, yerinde incelemede elde edilen belgeler Frito Lay’in 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğini göstermediğinden, soruşturma açılmamasına karar vermiştir. Bu kararda, WhatsApp mesajlarının bağlı olduğu GSM hatlarının türüne ilişkin herhangi bir bilgi bulunmamaktadır.

Sonuç

Yakın zamanlı bu kararlar ışığında, (i) Ortodonti Kararında görüldüğü üzere Kurum uzmanlarının yerinde inceleme sırasında teşebbüs çalışanlarının kullandığı WhatsApp gibi anlık ileti uygulamalarını inceleyebilmekte ve incelemekte olduğu, (ii) Mey İçki ve Frito Lay dosyalarında olduğu gibi Kurul’un bu yazışmaları değerlendirdiği ve bunlara dayanarak karar verdiği dikkate alınmalıdır. Bununla birlikte, WhatsApp mesajlarının incelenmesinin kapsamı ve şartları bu kararlar ışığında hala net değildir. Örneğin, kararlarda Kurum uzmanlarının sadece şirket hattına bağlı WhatsApp mesajlarını mı inceleyebileceği, veya sadece çalışanların bilgisayarına bağlı olan yazışmaları mı inceleyebileceği açıkça belirtilmemiştir. Bununla birlikte, Kurum uzmanları gerekli gördükleri takdirde çalışanların WhatsApp mesajlarını inceleyebilmektedir ve Kurul’un bunları hukuka uygun delil olarak değerlendirip incelemesi kuvvetle muhtemeldir. Bu sebeple, teknolojideki hızlı ve büyüyen trendler ve gelişmeler düşünüldüğünde, Kurul, uygulamada teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’a aykırı davranışlarını tespit etmek ve engellemek amacıyla gerekli gördüğü takdirde incelenen teşebbüslerin çalışanları tarafından kullanılan dijital platformları incelemeye ve değerlendirmeye eğilim göstermektedir.

[1] Rekabet Kurulu, S. 18-09/157-77, 29.03.2018.

[2] Rekabet Kurulu, S.  19-06/54-20, 07.02.2019.

[3] Rekabet Kurulu, S. 18-19/329-163, 12.06.2018.