Rekabet Hukuku Uyuşmazlıklarının Tahkime Elverişliliği

Kasım 2015

Giriş

Rekabet hukuku ihlallerinin genelde bir haksız fiil şeklinde karşımıza çıkması çoğu kez tahkime konu edilmelerini zorlaştırır; tarafların haksız fiilin işlenmesinden önce böyle bir uyuşmazlığı öngörerek tahkim anlaşması akdetmesi pratikte neredeyse karşılaşılmayacak bir durumdur. Ancak, bazı durumlarda rekabet hukukuna ilişkin uyuşmazlık bir sözleşmeden kaynaklanabilir. Sözleşme hükümlerinin rekabet hukukuna aykırılık teşkil etmesi halinde veya asıl uyuşmazlığın çözülmesi için öncelikle rekabet hukukuna ilişkin bazı ön sorunların çözülmesi gereken durumlarda, bu uyuşmazlıkların tahkim anlaşmasının kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Böyle bir durumda rekabet hukukunun tahkime elverişliliği sorunu karşımıza çıkar. Uluslararası ölçekte rekabet hukukunun tahkime elverişli olup olmadığı sorusu genellikle olumlu cevaplanır. Ancak, Türk doktrininde konuya ilişkin farklı görüşler ifade edilmektedir ve bu konuda açık bir mahkeme kararı bulunmamaktadır. Hukuk postasının bu ayki sayısında Türk hukukunda rekabet hukukunun tahkime elverişliliği sorunu ve bu konudaki hakem kararlarının tenfizi ele alınacaktır. Türk hukukundaki uygulamaya yön verebilecek uluslararası alandaki içtihatlar ve görüşler de incelenecektir.

AB ve ABD Hukukunda Tahkime Elverişlilik

ABD Hukukundaki Uygulama

Rekabet hukukunun tahkime elverişliliği sorunu 1970’li yıllarda ABD’de tartışılmaya başlanmıştır. American Safety[1]kararı, rekabet hukuku uyuşmazlıklarının özel hukuka ilişkin olmaması sebebiyle tahkime elverişli olmadığını belirtir. Ancak 1985 yılında Mitsubishi[2]kararı ile uluslararası tahkim konusunda daha liberal bir bakış açısı benimsenir ve Yüksek Mahkeme uluslararası karakter taşıyan uyuşmazlıkların emredici nitelikte kurallara ilişkin olsalar bile tahkime konu edilebileceğini belirtir. Yüksek Mahkeme ayrıca hakem kararının tenfizi aşamasında ulusal mahkemelerin, 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanıma ve Tenfizine İlişkin New York Sözleşmesi’nin V(2)(b) maddesi uyarınca kamu düzenin aykırılık gerekçesiyle hakem kararının tenfizini reddedebileceğini belirtir. Böylece Yüksek Mahkeme rekabet hukukunun tahkime elverişliliği ile rekabet hukukuna ilişkin hakem kararlarının tenfizi konularında bir ayrım yapar ve bunların bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koyar[3]. Kararların tenfizi aşamasında ortaya çıkan diğer bir sorun, hakem kararının içeriğinin hangi noktaya kadar ulusal mahkemeler tarafından denetleneceğidir. Mitsubishi kararında Yüksek Mahkeme şu ifadelere yer verir[4]: “Tahkim prosedürünün etkili olabilmesi, tenfiz sürecinde esasa ilişkin denetimin sınırlı bir kapsamda olmasını gerektirir ve hakem heyetinin rekabet hukukuna ilişkin iddiaları dikkate alıp bunları karara bağladığı sonucuna ulaşmak için derinlemesine bir inceleme yapmış olması aranmaz”. Bu metinde ifade edilen Second Look Doktrini ile hakem heyetinin rekabet hukuku taleplerini değerlendirmesine ilişkin bir kontrol yapılması gündeme gelir ve bu kontrolün kapsamı ileriki kararlarda da tartışılır[5]. Mitsubishi kararı tüm bu noktalar sebebiyle rekabet hukukunun tahkime elverişliliği açısından bir dönüm noktasıdır ve uluslararası uygulamada önemli bir etki yaratmıştır.

AB Hukukundaki Uygulama

AB hukukunda, rekabet hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişliliği Eco Swiss[6] kararı ile kabul edilmiştir. Fakat Avrupa Birliği Adalet Divanı (“Divan”) aynı zamanda AB rekabet hukukunun, üye devletlerin kamu düzeninin bir parçası olduğunu ve hakem heyetlerinin taraflar ileri sürmemiş olsa bile rekabet hukukuna ilişkin konuları re’sen dikkate alması gerektiğini ifade eder. Aksi halde AB rekabet hukukuna aykırılığın, kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle tenfizi ret sebebi oluşturacağını belirtir. Bunun yanı sıra, ulusal mahkemelerin AB rekabet hukukuna aykırılığın tespiti için tenfiz aşamasında gerekirse Divan’a başvurabileceği de belirtilir. Eco Swiss kararı ve Divan’ın daha sonraki tarihli kararları uyarınca AB hukukunda rekabet hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğu sonucuna ulaşılır; ancak hakem kararlarının AB rekabet hukukuna aykırı olması durumunda bunların tenfizinin reddedilmesi mümkün olacaktır. Ancak belirtilmelidir ki mahkemeler, hakem kararlarının tenfizini ancak rekabet hukuku ile korunmak istenen menfaatlerin gerçekten tehlikeye düşmesi durumunda reddetmeli ve hakem kararlarının kontrolünde sınırlı kontrolden yana bir duruş almalıdır[7].

Madrid İstinaf Mahkemesi tarafından yakın zamanda verilen bir karar[8]Türk hukuku açısından yol gösterici olabilecek niteliktedir. Kararda Mahkeme, rekabet hukukuna ilişkin emredici kurallar uygulandığı sürece, AB ve İspanyol hukukunda rekabet hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların tahkime götürülmesini engelleyen herhangi bir düzenleme olmadığını belirtir. Malvarlığına ilişkin tüm uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunu öngören İsviçre hukukunun[9] aksine İspanyol hukuku Türk hukukuna benzer olarak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunu öngörür. Bu sebeple Madrid İstinaf Mahkemesi’nin kararı Türk hukuku uyarınca tahkime elverişlilik incelenirken dikkate alınabilir zira 4686 No.’lu Milletlerarası Tahkim Kanunu[10] tahkime elverişlilik açısından benzer bir düzenleme öngörür ve yine Türk rekabet hukuku ile AB rekabet hukuku büyük ölçüde uyumludur.

Türk Hukukunda Tahkime Elverişlilik

Yukarıda da belirtildiği üzere, 4686 No.’lu Milletlerarası Tahkim Kanunu m. 1/4 “iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıkların” tahkime elverişli olmadığını ifade eder. Türk hukukundaki esas tartışma hakem kararlarının tenfizinin kamu düzeni gerekçesiyle reddedilmesinden ziyade rekabet hukukunun tahkime elverişliliği çevresinde yoğunlaşmaktadır. American Safety kararına paralel olarak rekabet hukukunun tahkime elverişliliğine, rekabet hukukunun emredici karakteri ve Rekabet Kurulu’nun bu konudaki uzman kuruluş olması gerekçesiyle tereddütle yaklaşılır. Doktrin, tarafların iradelerine tabi olan uyuşmazlıkları belirlerken daha çok Rekabet Kurulu’nun münhasır yetkilerine odaklanır. Buna göre, idari para cezası uygulanması gibi Rekabet Kurulu’nun münhasır yetkisinde bulunan konular tahkime elverişli değilken tazminat talebi gibi medeni hukuk kaynaklı taleplerin tahkime elverişli olduğu belirtilir[11].

Rekabet hukuku kaynaklı tazminat taleplerine ilişkin davalarda ön sorun olarak sözleşmelerin rekabet hukukuna aykırılığının tespiti de tartışılan bir diğer konudur. Bu konuda bazı yazarlar, hakem heyetinin tazminat talebine ilişkin karar vermeden önce sözleşmenin rekabet hukukuna aykırılığının tespiti için, daha önce bu konuda verilmiş bir karar yoksa, Rekabet Kurulu’na başvurulması gerektiğini, bu sebeple hakem heyetinin taraflara Rekabet Kurulu’na başvurması için bir süre vereceğini ve Rekabet Kurulu’nun bu konuda vereceği karara göre tazminat talebini karara bağlayacağını belirtir[12]. Ancak bu yöntem AB hukukuyla uyumlu değildir ve tahkim prosedürünün en önemli ilkelerinden olan gizlilik ilkesinin ihlaline sebep olması sebebiyle eleştirilir[13]. Eco Swiss kararında Divan, hakem heyetlerinin Divan’dan AB rekabet hukuku konusunda ön karar isteyemeyeceğini, bu prosedüre yalnızca hakem kararlarının tenfizi sırasında ulusal mahkemelerin başvurabileceğini belirtir[14]. Bu sebeplerle, başka bir görüş hakem heyetinin tazminat talebini karara bağlamadan önce ön sorun olarak sözleşmenin rekabet hukuku uyarınca geçerli olup olmadığını incelemeye yetkili olduğunu savunur[15].

Bunun yanı sıra, hakem heyetlerinin rekabet hukukuna ilişkin kuralları re’sen uygulayıp uygulamayacağı da doktrinde tartışılmaktadır. Rekabet hukukunun emredici karakteri sebebiyle hakem heyetlerinin uyuşmazlığın rekabet hukukuna ilişkin hususlarını re’sen karara bağlamaları gerektiği bazı yazarlarca belirtilir[16]. Böylece, rekabet hukukunun emredici ve doğrudan uygulanması gereken kurallar içermesi sebebiyle tahkime elverişliliği konusunda doğan kaygıların da önüne geçilmiş olunacaktır. Ayrıca belirtilmelidir ki Rekabet Kurulu’nun soruşturma başlatma ve münhasır yetkileri uyarınca yaptırım uygulama yetkisi hakem heyetinin vereceği karardan herhangi bir şekilde etkilenmez.

Sonuç

Bugün uluslararası alandaki içtihatlar dikkate alındığında rekabet hukukunun tahkime elverişliliği konusunda pozitif bir tutumun öne çıktığı görülür. Türk mahkemelerinin konuya ilişkin verdiği bir karar bulunmadığından rekabet hukukunun tahkime elverişliliği doktrin tarafından tartışılmıştır. Uluslararası eğilime uygun olarak bu soruyu Türk hukukunda da olumlu cevaplayan görüşler bulunur. Milletlerarası Tahkim Kanunu m. 4/1 rekabet hukukunun tahkime elverişliliği konusunda bir engel olarak algılanmamalıdır zira benzer düzenlemelerin olduğu Avrupa ülkelerinde mahkemeler olumlu yönde kararlar vermiştir. Bunun yanı sıra hakem heyetinin tazminat talebini karara bağlamadan önce sözleşmenin rekabet hukuku açısından geçerliliğini inceleme yetkisini kabul eden görüş uluslararası uygulamalarla paralellik arz eder. Hakem kararlarının tenfizi aşamasında kamu düzeni kavramının ne şekilde yorumlanacağı ve kararların içeriğinin ne ölçüde denetleneceği konusu Türk hukukunda henüz derinlemesine tartışılmamış olmakla birlikte bu konuda da Divan’ın içtihatları ve Second Look Doktrini dikkate alınmalıdır.



[1] American Safety Equip. Corp. v. J.P. Maguire, 391 F.2d 821 (2d Cir. 1968) (international.westlaw.com Erişim Tarihi: 04.12.2015).

[2] Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S. 614 (1985) (international.westlaw.com Erişim Tarihi: 04.12.2015).

[3] Mitsubishi Motors, 638.

[4] Mitsubishi Motors, 638.

[5] Didem Uluç, Rekabet Hukukunda Tahkim Uygulamaları, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:132, Ankara 2012, s. 19.

Bkz: http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2F1%2FDocuments%2FUzmanl%25c4%25b1k%2BTezi%2F10didemulucmiz.pdf (Erişim tarihi: 04.12.2015)

[6] Eco Swiss v. Benetton International, European Court of Justice, C-126/97 (1999).

Bkz: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61997CJ0126

[7] OECD, Arbitration and Competition, related to a hearing on Arbitration and Competition, Working Party No.3 meeting of 26 October 2010, s. 13.

Bkz: http://www.oecd.org/competition/abuse/49294392.pdf (Erişim tarihi: 04.12.2015)

[8] Auto no. 147/2013, of 18 October 2013.

[9] Article 177 of Loi fédérale sur le Droit International Privé (Milletlerarası Özel Hukuk Hakkında Federal Kanun). Bkz: https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19870312/index.html (Erişim tarihi: 04.12.2015)

İngilizce metin için bkz: https://www.swissarbitration.org/sa/download/IPRG_english.pdf (Erişim tarihi: 04.12.2015)

[10] 4686 No.’lu Milletlerarası Tahkim Kanunu 05.07.2011 tarihli ve 24453 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girdi.

[11] Burak Huysal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, İstanbul 2010, s.121-122.

[12] Uluç, s. 55-57.

[13] Pelin Güven, Rekabet Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2009, s. 451.

[14] Eco Swiss, 40.

[15] Huysal, s. 122.

[16] Güven, s. 448-449; Huysal, s. 124-126.