Ercüment Erdem Av. Ecem Süsoy Uygun

Rekabet Kurulu Banka ve Finansal Kuruluşlara Eksik Bilgi ve Belge Sundukları Gerekçesiyle Ceza Verdi

Kasım 2020

Giriş

Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) son zamanlarda yayınlanan kararlarında, teşebbüslerden talep edilen bilgi ve belgelerin hiç gönderilmemesi ya da eksik gönderilmesi nedeniyle para cezası verdiği görülmektedir. Bu kararlar[1] arasından en ilgi çekici olanı; Kurul’un, yürütülen bir önaraştırma[2] kapsamında banka ve finansal kuruluşlardan talep edilen bilgi ve belgelerin bazıları tarafından sağlanmamasını konu alan 02.07.2020 tarih ve 20-32/397-179 sayılı karar (“Karar”)[3] olmuştur. Söz konusu Karar, ilk bakışta banka ve finansal kuruluşlara kesilen yüksek miktarlı para cezası nedeniyle gündeme gelse de, Kurul’un etki prensibi ve ekonomik bütünlük kavramlarına yaklaşımı, yetkisi, kişisel verilerin korunmasına ilişkin değerlendirmeleri açısından oldukça önemli hukuki tartışmaları da beraberinde getirmektedir.

Karar’ın Dayanağı Olan Kanuni Düzenleme

Kurul, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi ilgili makamlar, teşebbüsler ya da teşebbüs birliklerinden isteyebilir. Yine aynı sebeple Kurul, yerinde incelemelerde teşebbüsler ya da teşebbüs birliklerinden belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir. Aksi halde, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin c bendi uyarınca idari para cezası verilir.

Talep Edilen Bilgi ve Belgeler ile Teşebbüslerin Talebe Cevapları

Karar’ın temeli Kurul tarafından başlatılan önaraştırma kapsamında talep edilen bilgi ve belgelerin bazı teşebbüslerce sağlanmamasına dayanmaktadır. Söz konusu önaraştırma; Türkiye'de faaliyet gösteren banka ve finansal kuruluşların ve bunların temsilciliklerinin mevduat, kredi, döviz, tahvil, bono, hisse senedi ve aracılık hizmetlerine ilişkin faaliyetlerinde 4054 sayılı Kanun'u ihlal edip etmediklerinin tespit edilmesi amacıyla başlatılmıştır. Önaraştırma kapsamında Citibank A.Ş. (“Citibank”), Goldman Sachs TK Danışmanlık A.Ş. (“Goldman Sachs”), ING Bank A.Ş. (“ING), JPMorgan Chase Bank National Association Merkezi Colombus Ohio İstanbul Türkiye Şubesi (“JPMorgan”) ve Türkiye Garanti Bankası A.Ş.’nin (“Garanti”) de yer aldığı teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir.  Ardından, teşebbüslere iki adet bilgi talebi gönderilmiştir.

Talep edilen bilgilerden ilki; teşebbüs bünyesinde işlem gerçekleştirdiği tespit edilen traderların Bloomberg ve Reuters platformlarında belirli bir tarih aralığında yaptıkları tüm yazışmaların kayıtlarının sunulmasına ilişkindir. İkinci bilgi talebi ise teşebbüslerin ve bağlı bulundukları ana grupların ABD ve İngiltere’de istihdam edilen, Türk Lirası ile alım-satım işlemleri yapan traderlarının TL kotasyonlu işlem hacmi en çok olan ilk 10 traderının Bloomberg ve Reuters platformlarında belirli bir tarih aralığında yaptıkları yazışmaların sunulmasına ilişkindir.

JPMorgan, Citibank, Garanti ve ING çeşitli nedenler ileri sürülerek Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) talep ettiği söz konusu belgeleri sunamayacaklarını belirtmişlerdir. Öncelikle Goldman Sachs, Türkiye’de traderı ve döviz piyasasında faaliyet izni bulunmadığını belirtmekle birlikte Kanun’daki teşebbüs tanımından hareketle aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer aldığı teşebbüslerin yurtdışında istihdam edilen traderlarına ilişkin verileri sunamayacağını belirtmiştir. JPMorgan, Citibank, ING ve Garanti ise ilk bilgi talebini yanıtlamış ve kayıtlarını Kurum’a ulaştırmış; ancak ikinci bilgi talebine cevaben Kurum’a bilgi ve belge sunamayacaklarını belirtmişlerdir. Anılan teşebbüsler bu kapsamda Kurum’a çeşitli gerekçeler sunmuşlardır. Bunlar arasında; talep edilen bilgi ve belgelerin tüzel kişilikleri bünyesinde ve kontrolünde olmadığı, teşebbüslerin bunlara erişimlerinin de olmadığı, bilgi talebinin -ilgili usul kuralları dikkate alınmak kaydıyla- yurtdışında yerleşik teşebbüslere iletilmesi gerektiği, talebin kapsamının Kurum’un yetkisini aşar nitelikte olduğu, AB Veri Koruma Tüzüğü (General Data Protection Regulation “GDPR”) kuralları çerçevesinde ilgili bilgi ve belgelerin ana teşebbüsten istenmesi gerektiği gibi konular yer almaktadır.

Talep Edilen Bilgi ve Belgelere Erişilemediği ve Usulsüz Tebligat Yapıldığı İddiası

Kurul, tarafların yukarıda belirtilen açıklamalarına cevaben kapsamlı değerlendirmelerde bulunmuştur. Bunlardan ilki kendisine yöneltilen usulsüz tebligat iddiasının çürütülmesi olmuştur. Kurul, etki prensibi ve ekonomik bütünlük yaklaşımı ile birlikte Kurul uygulaması (Kurul’un Sendikasyon Kredileri kararı[4]) ile mehaz AB uygulaması göz önüne alındığında yapılan tebligatın usulüne uygun olduğunu, ana teşebbüse ulaştırılmak üzere iştirake yapılmış tebligatın hukuka uygun olduğunu değerlendirmiştir. Kurul ayrıca, Türk Ticaret Kanunu’nun şirketler topluluğu kuralları kapsamında da bir uygunluk değerlendirmesi yapmıştır. Bu doğrultuda, tacir sayılan hakim teşebbüsün basiretli davranma yükümlülüğü gerekçesiyle hakim teşebbüsün söz konusu bilgi talebinin iştirakleri aracılığıyla kendisine ulaşmadığının ya da konuyu bilmediğinin iddia edilemeyeceği çıkarımına varmıştır.

Bununla birlikte Kurul, tek teşebbüs yaklaşımı çerçevesinde iştirakin bir bilginin elinde bulunmadığını veya bilgiye erişimi olmadığını beyan etmesinin tek başına yaptırım uygulanmasını engellemeyeceği değerlendirmiştir. Avrupa Komisyonu ve ABD uygulamasına da atıflarda bulunularak, talep edilen verilerin bir başka ülkenin hukuk kurallarının ihlali nedeniyle sunulmaması argümanının haklı bir gerekçe olarak görülmediğini de eklemiştir.

Talep Edilen Bilgi ve Belgelerin GDPR Kuralları Nedeniyle Verilemeyeceği İddiası

Kurul, GDPR veya diğer ülke kanun ve düzenlemeleri ile uyumlu olmak ve aynı zamanda da yürütülen incelemeyi zorlaştırmayacak şekilde (ör. kişisel verileri gizleyen karartma/anonimleştirme makul karşılanmıştır) bilgi ve belge sunmaya çalışan teşebbüsler açısından endişe görmemiş, bu durumu 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin c bendi kapsamında değerlendirmemiştir. Ancak talep edilen bilgi ve belgeleri sırf GDPR ve ilgili hukuki düzenlemeleri ileri sürerek hiçbir şekilde iletmeyeceğini belirten teşebbüsler açısından aynı yaklaşımda bulunulamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Talebin Kapsamının Kurum’un Yetkisini Aşar Nitelikte Olduğu İddiası

Talep edilen chat yazışmalarının bir kısmının Türk Lirası dışındaki işlemlere de ilişkin olduğu ve bu durumun Türkiye pazarını etkilemediği böylece ilgili yazışmaların içeriğinin Kurum’un bilgi isteme yetkisi dışında olduğu iddia edilmiştir. Bunlara karşılık Kurul ise ilgili teşebbüslerin, bilgi talebinin kapsamının etki prensibi çerçevesinde esasen TL ile yapılmış işlemleri kapsadığına ilişkin bilgilendirildiği ve eğer ayrıştırılabiliyorsa ve bilgi talebi kapsamında istenen veriye halel getirmeden temin edilebilecek ise yalnızca TL ile yapılmış işlemleri kapsadığı konusunda bilgilendirildiklerini belirtmiştir.

İdari Para Cezasının Hesaplanmasına İlişkin Değerlendirme ve Verilen Ceza

Kurul, JPMorgan, Citibank, ING ve Garanti’nin mevduat bankası olmaları nedeniyle onları mali kurum olarak ele almış, cezaya konu cironun hesabını 2010/4 sayılı Tebliğ’e[5] göre yapmıştır. Goldman Sachs ise Türkiye’de danışmanlık şirketi olarak hizmet verdiğinden mali kurum olarak değerlendirmemiştir. Esasında Kurul, dosyaya konu alanlarda faaliyet gösteren ana teşebbüs Goldman Sachs International’ın taraf olarak belirlenmesinin daha doğru olduğunu değerlendirmekle birlikte bu konuda Türkiye sınırları dışında faaliyet gösteren bir mali kurumun Türkiye’den elde ettiği ciroya ilişkin kalemlerin hesaplanmasında pratikte bazı zorluklar bulunduğu ortaya koymuştur. Bu nedenle Goldman Sachs’ın, Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin[6] 3. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi çerçevesinde belirlenen net satışlarının dikkate alınmasına karar verilmiştir.

Kurul; yürütülen önaraştırma kapsamında JPMorgan, Citibank, ING ve Garanti’den talep edilen bilgi ve belgelerin Kurum’a verilmemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (c) bendi uyarınca 2019 mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin binde biri oranında olmak üzere idari para cezası verilmesine, yine aynı nedenlere dayanarak Goldman Sachs’a ise idari para cezası alt sınırı üzerinden 31.903,00 TL para cezası verilmesine karar vermiştir. Ayrıca Kurul, talep edilen bilgilerin 16.07.2020 günü mesai saati bitimine kadar Kurum’a iletilmemesi halinde gecikilen her gün için 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca idari para cezası (gayri safi gelirlerinin on binde beşi oranında) uygulanacağına karar vermiştir.

Sonuç

Kurul’un ilgili teşebbüslere verdiği para cezasına ek olarak Karar’da tartışılan konular rekabet hukuku uygulamaları açısından oldukça önemlidir. Kurul, tek teşebbüs yaklaşımı çerçevesinde iştirakin bir bilginin elinde bulunmadığını veya bilgiye erişimi olmadığını beyan etmesinin tek başına yaptırım uygulanmasını engellemeyeceği değerlendirmiştir. Yine ekonomik bütünlük kavramı doğrultusunda, ana teşebbüse ulaştırılmak üzere iştirake yapılmış tebligatın hukuka uygun olduğunu değerlendirmiştir. Ayrıca Karar, bilgi ve belge talebini kişisel verilerin korunması mevzuatı açısından da ele almıştır. Bu doğrultuda, teşebbüslerin veri paylaşımına ilişkin GDPR ya da ilgili yerel hukuk düzenlemelerine ilişkin endişelerini gideren önlemlerin alınması suretiyle veri sunmaları yürütülen incelemeyi zorlaştırmamak kaydıyla Kurul tarafından makul karşılanmıştır.

[1] Apex Kararı, S. 20-32/410-187, 02.07.2020, https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=b5cd5da7-0b56-4e7b-a8d6-8cb5da9d5d88 , Çerkezköy Kuyumculuk Kararı, S. 20-01/1-1, 02.01.2020, https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=53fafe39-7453-44e9-ab59-ec08263495d9 (Erişim tarihi: 11.11.2020).

[2] Kurul’un 17.01.2020 tarih ve 20-05/48-M sayılı kararı ile başlatılan önaraştırması.

[3] Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=d2b439ee-f9fb-434d-9626-5142a09f11ed (Erişim tarihi: 11.11.2020).

[4] Karar, S. 17-39/636-276, 28.11.2017, https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=b8a26358-485b-4af7-9d42-dc40652899fb (Erişim tarihi: 11.11.2020).

[5] Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in, “Mali kurumlarda cironun hesaplanması” başlıklı 9. Maddesi, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/tebligler/2010-4-20200210100639796-pdf (Erişim tarihi: 11.11.2020).

[6] Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar ile Hakim Durumun kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/yonetmelikler/rekabeti-sinirlayici-anlasma-uyumlu-eylem-ve-kararlar-ile-hakim-durumun-kotuye-kullanilmasi-halinde-verilecek-para-cezalarina-iliskin-yonetmelik-20180219102616054.pdf (Erişim tarihi: 11.11.2020).