Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Rekabet Kurulu Danone’nin Sırma’yı Devralması İşlemine İzin Verdi

Kasım 2013

Rekabet Kurulu (“Kurul”), 29.05.2013 tarih ve 13-32/426-188 sayılı kararında[1], Danone SA’nın (“Danone”) Sırmagrup İçecek Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (“Sırma”) %50,10 oranında hissesini devralması işlemine, işlemin ilgili pazarda hâkim durum yaratılmasına veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesine ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına neden olmaması sebebiyle, izin verdi.

İşlemin Tarafları

Devralan

Danone, Fransız yasalarına göre kurulmuş ve faaliyette bulunan, tüm dünyada taze süt ürünleri, ambalajlı su, küçük çocuklar ve bebekler ile belirli hastalıklara sahip kişiler ve hassasiyeti olan yaşlılar için özel ürünler üreten çok uluslu bir şirkettir.

Danone, Türkiye pazarında, hisselerinin tamamı Danone’ye ait Danone Hayat İçecek ve Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“Danone Hayat”), Danone Tikveşli Gıda ve İçecek Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“Danone Tikveşli”) ve Numil Gıda Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (“Numil”) aracılığıyla faaliyet gösterir.

Danone Hayat, su üretimi, şişelemesi ve satışı faaliyetlerini yürütür. Şirket, çeşitli dağıtım kanalları ile 0,3 ile 19 litre arasında değişen miktarlarda şişelenmiş ambalajlı su üretimi ve dağıtımı yaparken, Akmina markası ile de maden suyu satar.

Danone ayrıca, Fransa’da bulunan Holding Internationale de Boissons’u kontrol eder.

Devreden. Sırma, Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre faaliyette bulunan bir anonim şirkettir. Bursa ve Burdur’da bir, Sapanca’da ise iki fabrika ile üretim yapan Sırma; 0,33 ile 19 litre arasında değişen miktarlarda Sırma markalı ambalajlı suyu tüm Türkiye’ye dağıtır.

Sırma’nın bazı hisseleri Dişli Ailesi, Karabacak Ailesi ve DCEMF Mez Hol BV elinde bulunur.

İşlem

İşlemin konusu, Sırma’nın %50,1 oranındaki hissesinin Danone tarafından devralınmasıdır. Bu kapsamda, Sırma’nın Dişli Ailesi üyelerine ait olan hisseleri kurulacak olan Dişli Holding A.Ş.’ye ve Karabacak ailesi üyelerine ait hisseleri ise, kurulacak olan Karabacak Holding A.Ş.’ye devredilecektir. Sonra da, DCEMF Mez Hold BV, elinde bulundurduğu Sırma hisselerini Dişli Holding A.Ş.’ye devredecektir. Bu devir sonrasında, Dişli Holding A.Ş. ve Karabacak Holding A.Ş. Sırma’da sahip oldukları belli oranda hisseyi Danone’nin kontrolündeki Holding Internationale de Boissons’a devredecektir.

Sırma’nın kontrolünün Danone tarafından devralınması işlemine ek olarak, Karabacak Ailesi kontrolündeki Kaynaksu ile Sırma arasında, Kaynaksu’nun Sırmakeş markasına ait fikri haklarını kullanımını düzenleyen bir sözleşme de imzalanmıştır. Buna göre, Karabacak Ailesi kontrolündeki Kaynaksu, Sırmakeş markası ile ambalajlı su üretimi ve satışına İstanbul, Kırklareli, Edirne ve Tekirdağ’da devam edebilecek ancak diğer illerde bu markanın kullanım hakkı Sırma’ya ait olacaktır.

İşlemin Niteliği

2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in[2] (“2010/4 sayılı Tebliğ”) 5/1(b) maddesi uyarınca “kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması” 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Rekabet Kanunu”) kapsamında bir birleşme veya devralma işlemi sayılır.

2010/4 sayılı Tebliğ’in 5/2 maddesi ise, kontrolün tanımını verir. Buna göre, “kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir.”

Mevcut olayda, yukarıda da ifade edildiği üzere, bir hisse devri söz konusudur. Nitekim işlemin konusu, Sırma’nın %50,1 oranındaki hissesinin Danone tarafından devralınmasıdır. Bununla beraber, taraflar arasında 04.05.2013 tarihinde imzalanmış Hissedarlık Sözleşmesi incelendiğinde, Dişli Holding A.Ş. ve Karabacak Holding A.Ş.’nin Sırma’nın yönetiminde belirleyici etkiye sahip olmayacağı, Danone’nin bu belirleyici etkiye sahip olacağı görülür. Başka bir ifadeyle, Sırma’nın kontrolü de, hisse devri yoluyla, kalıcı olarak Danone’ye geçer.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, Danone ve Sırma arasındaki işlem, 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca bir birleşme veya devralma işlemidir.

Eşik Sistemi

2010/4 sayılı Tebliğ’in 7/1 maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralma işleminin taraflarının (a) Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya (b) devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi aşması halinde, ilgili işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’dan izin alınması gerekir.

Kararda, yukarıda belirtilen ciroların aşıldığı, bu sebeple de, işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca izne tâbi bir işlem olduğu belirtilir.

İşlemin Kurul Tarafından İncelenmesi

Türk rekabet hukukunda, (1) bir hâkim durum yaratan veya mevcut bir hâkim durumu güçlendiren ve bunun sonucunda (2) ilgili ürün pazarındaki etkin rekabeti önemli derecede azaltan birleşme veya devralma işlemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Bu sebeple, Kurul, taraflar arasındaki işlemin Türk rekabet hukuku kapsamında yasak olup olmadığını değerlendirebilmek için, sırasıyla aşağıdaki incelemeleri gerçekleştirir:

(i) İşlemin ilgilendirdiği ilgili pazarı ve etkilenen pazarı saptar;

(ii) İşlemin ilgili pazarda bir hâkim durum yaratıp yaratmadığını veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirip güçlendirmediğini (birinci test) inceler, yaratması veya güçlendirmesi halinde de, ilgili pazardaki rekabeti önemli derecede azaltıp azaltmadığını (ikinci test) değerlendirir;

(iii) Hissedarlık Sözleşmesi’ndeki yan sınırlamaları inceler.

İlgili Pazar

İlgili Ürün Pazarı

İlgili ürün pazarı, tüketicinin gözünde fiyatları, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından birbiriyle değiştirilebilir veya ikame edilebilir bütün mal ve / veya hizmetlerin tüketicinin gözünde ikame edilebilir olup olmadığı değerlendirilir.

Bununla beraber, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un [3] (“Kılavuz”) 20. paragrafı uyarınca, “…inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.”

Bu kapsamda somut olayda, Kurul, incelemeye konu işlemin, pazarların en dar hali ile ürün bazında tanımlanması durumunda dâhi rekabet açısından endişe yaratmayacağından hareketle, kesin bir pazar tanımı yapılması gerekmediğine karar verdi, ancak neden herhangi bir endişe yaratmayacağını açıklamadı. Oysa Rekabet Kanunu’nun 52(h) maddesi uyarınca, kararda gerekçe ile hukuki dayanak mutlaka bulunmalıdır. Karar bu açıdan eleştiriye açıktır.

İlgili Coğrafi Pazar

İlgili coğrafi pazar, teşebbüslerin ürettikleri mal ve hizmetlerin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgeleri ifade eder.

Kurul, somut olay kapsamında, ilgili coğrafi pazarı Türkiye olarak belirler.

Etkilenen Pazar

2010/4 sayılı Tebliğ ilk defa “etkilenen pazar”dan söz eder ve etkilenen pazar olması halinde, uzun bildirim formunun doldurulması gerektiğini belirtir.

Etkilenen pazar, bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve (a) taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında ticari faaliyette bulunduğu (yatay ilişki) veya (b) taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu (dikey ilişki) ilgili ürün pazarlarıdır.

Kurul, somut olayda, taraflar arasında yatay bir ilişkinin mevcut olduğunu ve etkilenen pazarların “ambalajlı su pazarı”, “aromalı maden suyu pazarı” ve “sade maden suyu pazarı” olduğunu belirtir. Bununla beraber, Kurul, kararda, etkilenen pazar kavramını tanımlamaz ve birleşme ve devralma işlemleri kapsamındaki önemini anlatmaz.

İşlemin Değerlendirilmesi

Kurul, işlemi herbir etkilenen pazar açısından ayrı ayrı değerlendirir:

Ambalajlı Su Pazarı.

Kurul, işlem sonrasında, Danone’nin toplam pazar payının %10 – %15 olacağını ve Danone’nin ilgili pazarda ikinci sıraya yükseleceğini saptar. Bununla beraber, ambalajlı su pazarında, Erikli ve Pure Life markaları ile ilgili pazarda yer alan Nestlé lider konumunu koruyacaktır. Damacana su alt pazarında ise, Danone’nin pazar payı %0,5’e ulaşacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Kurul, ambalajlı su pazarında, ilgili işlemin bir hâkim durum oluşmasına veya mevcut bir hâkim durumun güçlenmesine yol açmayacağı sonucuna varır.

Sade Maden Suyu Pazarı.

Kurul, işlem sonrasında, Danone’nin ilgili pazarda pazar payının %5 – %10 olacağını ve Danone’nin Kızılay ve Uludağ’dan sonra ilgili pazarda üçüncü sırada yer alacağını belirler. Bu sebeple, Kurul, ilgili işlemin sade maden suyu pazarında da rekabetçi bir endişe doğurmayacağını vurgular.

Aromalı Maden Suyu Pazarı.

Kurul, işlem sonrasında, Danone’nin ilgili pazarda pazar payının %20 – %30 oranında, en yakın rakibi Uludağ’ın pazar payının ise %15 – %20 ve onu takip eden Freşa’nın pazar payının da %10 – %15 olacağını, bu sebeple de Danone’nin ilgili pazarda hâkim durumda bulunacağını belirtir.

Bununla beraber, Kurul, aromalı maden suyu pazarının hızlı büyüyen bir pazar olması ve bu pazardaki teşebbüslerin pazar paylarının yıllar içinde değişkenlik göstermesinin pazarın rekabetçi bir yapıda olduğunu ifade eder ve bu sebeple işlemin ilgili pazarda bir hâkim durum yaratmayacağına veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeyeceğine karar verir.

Kurul, verdiği bu kararda, iki aşamalı testi uygular. Nitekim Kurul, Rekabet Kanunu’na uygun olarak birinci aşamada hâkim durum incelemesi yapar ve ilgili işlemin ilgili pazarda bir hâkim durum yaratacağını belirler. İkinci aşamada ise, Kurul, rekabetin önemli ölçüde engellenip engellenmeyeceğini araştırır ve bu hâkim durumun ilgili pazarda rekabeti önemli ölçüde engellemeyeceği sonucuna varır.

Yan Sınırlamaların Değerlendirilmesi

İşlem kapsamında, rekabet etmeme ve istihdam etmeme yükümlülüğü ile fikri mülkiyet haklarının kullanımının sınırlandırılması olmak üzere, iki adet yan sınırlama da vardır.

Bir yan sınırlamanın Türk rekabet hukukunda kabul edilebilir olması için en önemli unsur yan sınırlamanın ilgili birleşme veya devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olmasıdır[4].

Rekabet Etmeme ve İstihdam Etmeme Yükümlülüğü.

Kurul, her ne kadar işlem bir ortak girişim niteliğinde olmasa da, Dişli Holding A.Ş. ve Karabacak Holding A.Ş.’nin Sırma’da hissedarlığının devam edecek olması ve Sırma’nın ticari olarak hassas bilgilerine erişim imkânlarının olması sebebiyle, işlemle birlikte getirilen rekabet etmeme ve istihdam etmeme yükümlülüklerinin işlemle doğrudan ilgili ve gerekli yan sınırlamalar olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varır.

Fikri Mülkiyet Haklarının Kullanımının Sınırlandırılması.

İşlem ile getirilen bu sınırlama Kaynaksu’nun Sırmakeş ve Sırma markaları arasındaki isim benzerliği nedeniyle Sırma’nın zarar görmesi ve dolayısıyla işlemden beklenen ekonomik değerin azalmasının önlenmesini amaçlar. Bu sınırlama, Kaynaksu’nun halihazırda Sırmakeş markalı su üretimi ve dağıtımı yaptığı illerdeki faaliyetini kapsamaz ve ayrıca Kaynaksu’nun Sırmakeş haricinde yeni bir marka ile benzer ürünler üretmesi ve dağıtmasını engellemez. Bu kapsamda, Kurul, Sırmakeş markasının fikri mülkiyet haklarının kullanımının sınırlandırılmasının da işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olduğu ve dolayısıyla yan sınırlama olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşır.

Sonuç

Karar, birleşme ve devralma işlemleri bakımından oldukça önemlidir. Zira kararda, birleşme ve devralma işlemi kapsamında önemli tüm konular ele alınır:

  • Etkilenen pazar tespit edilir. Ancak Kurul’un bu kavramı tanımlaması ve birleşme ve devralma işlemleri kapsamında önemini anlatması daha uygun olurdu.
  • İki aşamalı test uygulanır ve bunun sonucunda işlemin ilgili pazardaki rekabeti önemli derecede engellemeyeceği saptanır.
  • Yan sınırlamalar incelenir ve ilgili işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olması sebebiyle bunlara izin verilir.

 


[1] Karara ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f13-32-426-188.pdf (erişim: 24.10.2013).

[2] 2010/4 saylı Tebliğ’e ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fTebli%C4%9F%2f2012_3.pdf (erişim: 24.10.2013).

[3] Kılavuz’a ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT/Documents/Kilavuz/kilavuz5.pdf (erişim: 25.10.2013).

[4] Ayrıntılı bilgi için bkz. “Birleşme ve Devralmalar Açısından “Rekabet Yasağı Sözleşmesi” isimli makale, http://www.erdem-erdem.av.tr/articles/birlesme-ve-devralmalar-acisindan-rekabet-yasagi-sozlesmesi/ (erişim: 01.11.2013).