Rekabet Kurulu, İzne Tabi Bir Devralma İşleminin İzin Alınmaksızın Gerçekleştirilmesi Nedeniyle Zheeijang Longsheng Group Co. Ltd’ye İdari Para Cezası Verdi.

Ağustos 2011

Kurum kayıtlarına 17.05.2011 tarihinde giren bildirim ile Kiri Holding Singapore Private Limited‘in (“Kiri Singapur”) sermayesinin %62,4’ünün ve dolayısıyla Dystar Colours Distribution Gmbh’nin (“Dystar”) kontrolünün Zhejiang Longsheng Group Co. Ltd.’ye (“Longsheng”) devredilmesi işlemine izin verilmesi talep edilmiştir.

Longsheng, Ocak 2010 tarihinde almış olduğu bir adet dönüştürülebilir tahvili, Kiri Singapur’da hissedarlık edinmek üzere hisselere dönüştürerek, global faaliyet alanına boya işini katmak ve varlığının bulunmadığı veya sınırlı olduğu bölgelerde faaliyet göstermek istemektedir.

Kiri Dyes & Chemicals Ltd. (“Kiri Hindistan”),2009 yılı sonunda, Dystar’ı oluşturan varlıkları, devralma aracı olarak düşünülen holding şirketi Kiri Singapur vasıtasıyla Alman tasfiye kurumundan devralmayı kabul etmiştir. Bu işleme, 12.01.2010 tarih ve 10-04/49-24 sayılı Rekabet Kurulu kararı ile izin verilmiştir. Ancak, Ocak 2010 tarihinde, devralma işlemini tamamlamak için yeterli fona sahip olmadığını tespit eden Kiri Hindistan, Dystar’ın devrini tamamlamak için Longsheng’e başvurmuş ve ilgili fonun temini karşılığında Longsheng, tamamına sahip olduğu bağlı ortaklığı Well Prospering Limited aracılığıyla, 31.01.2010 tarihli bir Konvertibl Tahvil Taahhüt Sözleşmesi ve Sermaye Taahhüt ve Hissedarlık Sözleşmesi ile Kiri Singapur’da bir adi hisse, bir dönüştürülebilir tahvil ve yönetim kurulu ve genel kurul düzeylerinde belirli haklar devralmıştır.

Konvertibl Tahvil Taahhüt Sözleşmesi uyarınca Longsheng, dönüştürülebilir tahvilin ihraç edildiği tarihten itibaren 5 yıl 6 gün içerisinde söz konusu tahvili, Kiri Singapur’un yeni adi hisselerine dönüştürme hakkını elde etmiştir. Sözleşme ile Longsheng, tahvilin tamamını veya bir kısmını, Kiri Singapur’un toplam ve ödenmiş sermayesinin bir kısmını devralmak için dönüştürebilme hakkını elde etmiştir.

Bildirim formunda, ilgili rekabet otoritelerinden alınacak izin sonrasında tamamlanması öngörülen işlem ile Longsheng’in, Kiri Singapur’un ve dolayısıyla da Dystar’ın kontrolünü Kiri Hindistan’dan devralacağı ve teşebbüs üzerinde tek başına kontrole sahip olacağı ifade edilmektedir.

İlgili Pazar

Kurul, ilgili ürün pazarlarını “reaktif boyalar”, “asit boyalar”, “dispers boyalar” ve “meta-phenylenediamin” pazarları; ilgili coğrafi pazarı ise “Türkiye” olarak tanımlamıştır.

Bildirim Konusu İşlemin Niteliği

Bildirim konusu işlem ile birlikte Longsheng, Konvertibl Tahvil Taahhüt Sözleşmesi uyarınca elde ettiği hak ile sahip olduğu dönüştürülebilir tahvili kullanarak, Kiri Singapur’un bir kısım hissesini devralmıştır. Longsheng’in, Kiri Singapur’un hisselerini devralmak için dönüştürülebilir tahvilini Kiri Singapur hisselerine dönüştürmesi sonrasında kontrolün Longsheng’de olacağı, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler çerçevesinde tespit edilmiştir.

Bildirim konusu işlem çerçevesinde, kontrol değişikliği olduğundan, bildirimi yapılan işlem 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralmadır. Diğer taraftan, Tebliğ m. 7’de düzenlenen ciro eşikleri aşılmakta olup işlem izne tabidir.
Bununla birlikte, işlem sonrasında devralan teşebbüsün pazar payında gerçekleşecek artışın hakim durumdan söz etmek için yeterli olmadığı; ayrıca işlemin etkilenen pazarlarında parametrelerin büyük ölçüde global dinamikler tarafından belirlendiği, rakiplerin, işlem sonrasında oluşacak yapıyla rekabet edebilecek güce sahip olduğu, etkilenen pazarlara girişin önünde herhangi bir engel bulunmadığı ve potansiyel rakiplerin de söz konusu pazarlarda rekabetçi baskı yaratabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”) m. 7 çerçevesinde hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun meydana gelmeyeceği, bu çerçevede işleme izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Devralma İşleminin Bildirilmesine İlişkin Değerlendirme

Longsheng’in, Konvertibl Tahvil Taahhüt Sözleşmesi ve Sermaye Taahhüt ve Hissedarlık Sözleşmesi çerçevesinde yönetim kurulu ve genel kurul düzeylerinde elde ettiği hakların, sözleşmelerin imzalandığı 31.01.2010 tarihinde Kiri Singapur’un kontrolünün Longsheng’e devredilmesi sonucunu doğurup doğurmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Konvertibl Tahvil Taahhüt Sözleşmesi m. 9’da, Kiri Singapur’un, şirketle ilgili tüm konularda karar verme yetkisine sahip, beş üyeden oluşacak yönetim kurulunun üç üyesinin Longsheng; iki üyesinin ise Kiri Hindistan tarafından tayin edileceği öngörülmektedir. Bu çerçevede, Kiri Singapur’un beş yönetim kurulu üyesinden üçü Longsheng tarafından atanmış durumdadır.

Sözleşme’nin aynı maddesinde, yönetim kurulu karar nisabı, basit çoğunluk olarak belirlenmiştir. Yönetim kurulu başkanının bir Longsheng yönetim kurulu üyesi olması; bir yönetim kurulu toplantısında oyların eşit çıkması halinde, yönetim kurulu başkanının ikinci oy verme hakkına sahip olması hükme bağlanmıştır.

Yönetim kurulu toplantı nisabı ise, iki Longsheng yönetim kurulu üyesinin hazır bulunması olarak belirlenmiş; nisap oluşmadığı takdirde ikinci toplantıdaki nisabın, toplantıda hazır bulunan yönetim kurulu üyeleri olacağı; ancak, bunun için de en az bir Longsheng yönetim kurulu üyesinin hazır bulunması gerektiği hükmü Sözleşme’de yer almıştır.
Konvertibl Tahvil Taahhüt Sözleşmesi m. 9.15’de, yönetim kurulu üyelerinin, belirli konularda ancak tüm Longsheng Müdürlerinin onaylaması halinde karar alabileceği hükme bağlanmıştır.

Genel kurula ilişkin esaslar, Konvertibl Tahvil Taahhüt Sözleşmesi m.10’da düzenlenmektedir. Buna göre, genel kurul toplantı nisabı iki hissedar olacak ve Longsheng hissedar olarak kaldığı sürece, bu hissedarlardan biri Longsheng olacaktır.

Genel kurul karar nisabı basit çoğunluk olarak belirlenmiştir; ancak, “hissedara ait konular”da kararlar alınmadan önce Longsheng’den onay alınması gerekmektedir.

Sözleşme’nin 10.5. maddesinde sıralanan “hissedara ait konular” arasında;

  • Kiri Singapur’un veya bağlı ortaklıklarının sermayesinde değişiklik yapmak,
  • Sözleşme’de izin verilenler dışında kişilerin hissedar olması,
  • Kiri Singapur’un veya bağlı ortaklıklarının ana sözleşmesinde değişiklik,
  • Kiri Singapur veya bağlı ortaklıklarından biri ile herhangi bir hissedar arasında veya taraflardan biriyle bağlantılı bir kişi arasında bir sözleşme imzalanması ya da böyle bir sözleşmede değişiklik yapılması veya sözleşmenin feshedilmesi,
  • Kiri Singapur’un veya bağlı ortaklıklarının hisselerinin borsada işlem görmeye başlaması gibi kararlar bulunmaktadır.

Konvertibl Tahvil Taahhüt Sözleşmesi’nin yukarıda yer verilen hükümleri çerçevesinde, Sözleşme’nin kapanışının gerçekleştirildiği 01.02.2010 tarihinden itibaren, Longsheng’in, Kiri Singapur’un ve dolayısıyla da Dystar’ın kontrolünde söz sahibi olduğu görülmektedir.

Kapanışın gerçekleştiği 01.02.2010 tarihi itibarıyla bildirilmesi gereken devralma işlemi, 02.03.2011 tarihinde Kuruma bildirilmiştir.

RKHK m.16 (b) ve (d) bentlerinde, izne tabi devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde, devralan teşebbüse, karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası verileceğine hükmedilmiştir. Bu itibarla, devralan taraf Zhejiang Longsheng Group Co. Ltd.’ye, 31.12.2010 tarihi itibariyle oluşan cirosunun binde birine tekabül eden idari para cezası verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç

Kurul’un yaptığı incelemeler sonucunda söz konusu devralma işleminin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu ve işleme ilişkin bildirimin ise, işlem gerçekleştikten sonra yapıldığı açıktır. Bu çerçevede, Rekabet Kurulu’nun para cezası verilmesine ilişkin kararı yerindedir.