Rekabet Kurulu, Otomotiv Ve Motorlu Araçlar İçin Parça Ve Sistem Üretim Sektöründeki Ortak Kontrol İçeren Bir Devralma İşlemine İzin Verdi. (Mahle/Behr)

Mart 2012

Rekabet Kurulu (“Kurul”), Mahle GmbH (“Mahle”) ve Behr GmbH& Co. Kg’nin (“Behr”) ana hissedarlarının Behr üzerinde ortak kontrol tesis etmesi işlemine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Rekabet Kanunu”) ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (“Birleşme Tebliği”) ilgili hükümleri çerçevesinde izin verdi. 

Çok Aşamalı Kontrol Devri

Mahle, Behr’in kontrolünü 2013 yılında devralmayı amaçlamaktadır. Söz konusu kontrol devrinin aşamalı olarak gerçekleştirilecektir. İlk aşama Behr’in arttırılmış sermayesinin %19,9′unun Mahle tarafından devralınmasını ve Mahle’nin ortak olarak Behr’e katılmasını içermektedir. Bu aşama 18.10.2010 tarihinde tamamlanmıştır.

17 Ocak 2011 tarihinde tamamlanan ikinci aşamada, Mahle’nin Behr’deki hissedarlık oranı toplam %36,85′e çıkarılmıştır.
İhtiyari olan üçüncü aşamada ise, Mahle’ye çoğunluğa sahip olarak, hisse oranını %50.1′e çıkarabileceği şekilde ilave hisseler satın alabilmesine ilişkin hisse alım opsiyonunu tanınmıştır. Bildirim Formunda bu opsiyonun 1.1.2013 tarihinden sonra kullanılabileceği belirtilmiştir.

Üçüncü aşamaya geçilmeden önce bir ara aşama planlanarak Mahle’nin %36,85′lik hisse oranını korurken, Behr üzerinde ortak kontrol sağlanmasına imkân tanıyacak ilave haklar elde etmesi öngörülmüştür.

İşlem Tarafları

Mahle, otomotiv ve motorlu araçlar için parçalar ve sistemler geliştirilmesi, üretilmesi ve satımı konularında dünya çapında faaliyet göstermektedir. Mahle, piston sistemleri, silindir bileşenleri, valflı tren sistemleri, hava idare sistemleri ve sıvı idare sistemlerinin dünya çapındaki sağlayıcıları arasında en üst sıralarda yer almaktadır.
Mahle, Türkiye’deki iştirakleri olan Mahle Farpias Filtre Sistemleri A.Ş., Mahle Mopisan Konya A.Ş. ve Mahle Mopisan İzmir A.Ş. aracılığıyla faaliyet göstermektedir.

Behr, otomotiv endüstrisinde kullanılmak üzere yolcu araçlarının ve ticari araçların motor soğutması ve havalandırma yönetimi için bileşenler ile sistemler geliştirmekte ve üretmektedir. Behr’in şu andaki mülkiyeti ve kontrolü, ana hissedar olan Behr ailesi tarafından elde tutulmaktadır. Mahle’nin Behr’de azınlık hissesi bulunmaktadır.

Behr, Türkiye’de Kale Behr Otomotiv Sanayi ve A.Ş. aracılığıyla faaliyet göstermektedir.

İlgili Pazar

Etkilenen Pazar. Kurul, işlem taraflarının faaliyetlerini dikkate alarak, inceleme konusu dosya kapsamında iki ayrı etkilenen pazar tespit etmiştir: yatay olarak etkilenen pazar ve dikey olarak etkilenen pazar. Kurul, yatay olarak etkilenen pazarın, “karayolu araçları için geliştirilen, üretilen ve satılan ısı değiştiriciler pazarı” olarak tanımlamıştır. Kurul, işlem tarafları arasında dikey tedarik ilişkisi bulunduğunu değerlendirerek, dikey olarak etkilenen pazarı, “yağ filtreleri, ısı değiştiricileri, termostatlar ve kabin hava filtreleri pazarı” olarak tanımlamıştır. Gerçekten de, Behr tarafından üretilen termostat ve yağ-su ısı değiştiricileri, Mahle tarafından üretilen yağ filtresi modüllerinin girdisidir.
İlgili Coğrafi Pazar.
Kurul, etkilenen pazardaki ürünlerin satış koşullarının benzer özellikler taşıması nedeniyle inceleme konusu dosyada ilgili coğrafi pazarı “Türkiye” olarak tespit etmiştir.
Birleşme Tebliği Kapsamında Değerlendirme
Kurul, Birleşme Tebliği m. 5/1 (b) uyarınca “Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması”nın Rekabet Kanunu m. 7 kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılacağını belirtmiştir.

Söz konusu bildirimin konusunu, Mahle’nin Behr üzerinde ortak kontrol sağlamasına imkân tanıyacak bir takım haklar elde etmesini öngören ara aşama oluşturmaktadır. Bu aşamada ortak kontrol, herhangi bir hisse devri söz konusu olmadan, sözleşmede bir takım değişiklikler yapılması ve Behr’deki iki kilit göreve Mahle yöneticilerinin getirilmesi ile sağlanacaktır.
İlk İki Aşama. Kurul, bildirim konusu ara aşama hakkında herhangi bir değerlendirme yapmadan önce, ilk iki aşamayı değerlendirmiş ve bu aşamaların neden bildirilmediğin açıklanmasını talep etmiştir. Cevaben, bu aşamalar sonucunda kontrolde herhangi bir değişiklik olmadığı, bu nedenle de değinilen işlemlerin bildirime tabi olmadığı belirtilmiştir.

Ancak, Mahle ilk aşamada Behr denetim kuruluna iki aday gösterme hakkını kazanmıştır. Behr, denetim kurulu tarafından aday gösterilen bir ya da birden fazla murahhas aza tarafından yönetilmekte ve bu murahhas azalar, olağan iş kararı sayılmayan kararlar ile özel olarak belirlenen bazı önemli durumlarda denetim kurulunun onayını alırlar.

Bu şartlar altında Kurul, ilk iki aşamanın kontrol değişikliği yaratıp yaratmadığı bakımından incelenmesine karar vermiştir.

Denetim Kurulu altı (6) üyeden oluşmaktadır ve basit çoğunluk ile karar almaktadır. Bu durumun, denetim kurulu üyelerinin beşinin olumlu oyu ile oluşacak nitelikli çoğunluk gerektiren üç istisnası bulunmaktadır: (i) yeni iş kollarında faaliyete başlanması, mevcut ticari faaliyetlere son verilmesi, üretim ve satış programlarında temel değişiklikler yapılması, (ii) Behr ve Mahle arasında kapsamlı işbirliği yapılması ve (iii) Denetim Kurulu’nun onayını gerektiren işlemler listesinde düzeltme veya değişiklik yapılması.

Kurul, bir teşebbüs üzerinde kontrolün, şirketin hisse yapısından bağımsız olarak bir kontrol grubu tarafından mutlak olarak sağlanabileceği gibi birkaç grup tarafından da ortak bir şekilde oluşturulabileceğini belirtmiştir. Mutlak kontrol, “şirketin azınlık hissedarı konumundaki hissedarlarının yaptıkları yatırımların korunması için bu hissedarlara tanınan bazı haklar saklı kalmak kaydıyla, bu kontrol grubunun şirketin stratejik ticari kararlarını belirleyebilmesi ya da tek taraflı veto yetkisi aracılığıyla çözümsüzlük durumu yaratabilmesi “olarak tanımlanabilir.

Diğer yandan Kurul, bir ya da birkaç hissedar grubunun teşebbüsün stratejik kararlarının alınmasında eş ölçüde belirleyici etkiye sahip olduğu stratejik ticari kararların ancak bir fikir
birliği aracılığıyla alınabildiği ve/veya tarafların her birinin dilediği takdirde bir çözümsüzlük
durumu yaratabildiği hallerde de ortak kontrolün doğacağından bahsetmiştir. Kurul, (i) oy haklarında ve karar verici mercilere yapılacak atamalarda eşitlik, (ii) veto haklarını içeren nitelikli hisselerin kullanılması, (iii) kontrolü paylaşan tarafların stratejik ticari kararlar üzerinde belirleyici etkiye kontrolün paylaşımını içeren çeşitli yollarla sahip olmasıyla da ortak kontrolün sağlanabileceği hususu üzerinde durmuştur.

Kurul, yukarıda paragraf (i)’de belirtilen oy haklarında ve karar verici mercilerde yapılacak atamalarda eşitlik hususuna ilişkin yaptığı değerlendirmelerde, taraflar arasındaki ilişkinin sözleşme aracılığıyla düzenlenmesi halinde yönetim organlarında her bir tarafın eş sayıda temsilciyle temsil edilmesinin sözleşme şartlarında yer alması ve karar verici oy uygulamasının bulunmaması unsurlarını gözetmiştir.

Bununla birlikte, ortak kontrolün veto hakkını içeren nitelikli hisseler aracılığıyla sağlandığı durumlarda söz konusu veto hakkının azınlık hissedarların yatırımlarının korunmasının ötesine geçmesi gerekmektedir.[1] Ayrıca Kurul, stratejik ticari kararlar olarak değerlendirmemiş, bunları daha ziyade hissedarların yatırımlarını koruması için gerekli unsurlar olarak görmüştür: (i) teşebbüsün konusunda yapılan değişiklikler, (ii) sermaye artışı ve/veya azalışı,(iii) mal varlığının satışı, (iv) teşebbüsün satılması ya da tasfiye edilmesi.[2]

Kurul, işlemin ilk iki aşamasını yukarıda açıklanan bakış açısı ile değerlendirmiş ve Mahle’nin bu aşamalardaki hisse devirleri ile birlikte iktisap ettiği denetim kurulunun iki üyesini belirleme hakkının ve böylece yeni iş kollarında faaliyete başlanması, mevcut ticari faaliyetlere son verilmesi ile üretim ve satış programlarında temel değişiklikler yapılması alanlarındaki dolaylı veto yetkisinin stratejik karar olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir. Bu nedenle, gerçekleştirilen ilk iki aşamada herhangi bir kontrol değişikliğinin olmadığı sonucuna varmıştır.

Ara Aşama. İşlem tarafları Denetim Kurulunun ön iznine tabi olan yönetim işlemlerine ilişkin görevleri değiştirmek konusunda anlaşmışlardır. Böylelikle, Mahle’nin önceki veto hakkına ilaveten murahhas azaların seçimine ilişkin geçici veto hakkı olacaktır. Anılan bu geçici veto hakkı, Mahle’nin Behr’deki hissedarlığının %50’nin üzerine çıktığı tarihte ve her halükarda 31 Ocak 2013 tarihinde sona erecektir. Kurul, bu yeni geçici veto hakkının Mahle’ye, teşebbüsün olağan yönetim işleri alanında ortak kontrol hakkı tanıdığına hükmetmiştir.

Ara aşama bunlara ilaveten Mahle’nin ki eski çalışanının Behr’in CFO’su ve İnsan Kaynakları Müdürü olarak atanmasını kapsamaktadır.

CFO’nun görevleri bütçe planlaması, finansal yönetim ve likit yönetimini kapsamaktadır. Ayrıca, CFO pek çok harcamanın onaylanmasından sorumlu olacaktır. Hukuk departmanı ve satın alma departmanının faaliyetleri hakkında karar verme yetkisi de CFO’nun olacaktır.

Katılım Sözleşmesi uyarınca yatırım, finans, ciro, masraflar ve istihdam planları da dahil ana yönetim işlerinin bütün Murahhas Azalar tarafından ortaklaşa kararlaştırılması gerekmektedir.

Mahle’ye ortak kontrol sağlayacak bir başka husus ise, Behr’in küresel istihdam politikalarının geliştirilmesinden sorumlu olan kapsayan İnsan Kaynakları Müdürü’nün Mahle tarafından atanacak olmasıdır.

Yukarıdaki tespitler ışığında, ilk iki şamadan sonra gelen ara aşama sonucunda Mahle ve Behr’in ortak kontörle sahip olacağı, bu durumun da Behr’in elinde olan mutlak kontrolü değiştireceği belirtilmiştir.

Bildirim Zorunluluğu/Ciro. İşlem taraflarının her ikisinin de dünya ciroları beş yüz milyon TL’yi aşmakta, aynı zamanda Türkiye ciroları da beş milyon TL’yi geçmektedir. Bu nedenle, ilgili işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi Kurul’un izninin alınmasına bağlıdır.

Hakim Durum Yaratılması veya Hakim Durumun Güçlendirilmesi

Rekabet Kanunu m. 7/I, ilgili pazarda etkin rekabetin önemli ölçüde kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde hakim durum yaratılması veya hakim durumun güçlendirilmesini yasaklamıştır.[3]

Tarafların faaliyetlerinin yatay olarak çakıştığı tek pazar karayolu araçları için geliştirilen, üretilen ve satılan ısı değiştiriciler pazarıdır. Ayrıca, Türkiye coğrafi pazarında tarafların faaliyetleri bakımından herhangi bir dikey çakışma bulunmamaktadır.

Kurul, ilgili pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin sayısı ve pazar paylarını dikkate alarak söz konusu devralma işleminin ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi sonucunu doğurmayacağı kanaatine varmıştır.

Sonuç

Kurul, Mahle GmbH (“Mahle”) ve Behr GmbH& Co. Kg’nin (“Behr”) ana hissedarlarının Behr üzerinde ortak kontrol tesis etmesi işlemine, bu işlemin etkin rekabeti kısıtlayacak bir hakim durum yaratılması veya hakim durumun bu şekilde güçlendirilmesi sonucunu doğurmayacağı gerekçesi ile oybirliği ile izin vermiştir.

Bu karar pek çok açıdan dikkate değerdir. Öncelikle, karar “ortak kontrol” kavramını ve Avrupa Birliği Mevzuatındaki uygulamasını detaylı olarak tartışmaktadır. Ayrıca, Kurul “mutlak kontrol” ve “ortak kontrol” kavramlarını karşılaştırmalı bir şekilde ele almakta ve iki kavram arasındaki farkları ortaya koymaktadır.

Buna ilaveten, ara aşamada Mahle’ye tanınan hakların yapısına ilişkin detaylı incelemeler Birleşme Tebliği m. 5/1 (b) uyarınca öngörülen “kontrolün diğer yollarla el değiştirmesi” kavramına dair güzel ve somut bir örneği gözler önüne sermektedir.

Kararı eleştirmemiz gerekirse, Mahle’ye ara aşamada tanınan veto hakkının “geçici” niteliğinin Birleşme Tebliği m. 5/1de yer alan “kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirme” şartı açısından tartışılmadığı söylenebilir. Bu geçici veto hakkının çoğunluk hakkını sağlayan hisselerin devralınması halinde veya her halükarda en geç 31.01.2013 tarihinde sona ereceği belirtilmiştir. Burada, kanımızca Kurul’un böyle bir geçici hakkın Birleşme Tebliği uyarınca kontrolde kalıcı değişiklik yaratıp yaratmadığını tartışması gerekirdi.

 


[1] Kurul’un 25.11.2009 tarihli ve 09-57/1392-361no.lu kararı
[2] Kurul burada AB Komisyonu’nun “Teşebbüsler Arasında Gerçekleşen Yoğunlaşma Doğuran İşlemler Hakkında 139/2004 Sayılı Konsey Regülasyonuna ilişkin Konsolide Duyuru”suna atıfta bulunmaktadır.
[3] Rekabet Kanunu m. 7/I hükmü şöyledir:
Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır. Rekabet Kanunu’nun linki şöyledir
http://www.rekabet.gov.tr/index.php?Sayfa=sayfaicerik&icId=74