Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme Ve Devralmalar Hakkında 1997/1 Sayılı Tebliğin Yerine Geçmek Üzere Taslak Tebliğ Hazırlandı

Şubat 2010

Aralık 1989 tarihli ve 4064/89 sayılı AT Tüzüğü (“4064/89 sayılı Tüzük”) temel alınarak hazırlanmış olan 12.08.1997 tarihli ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğin[1] (“1997/1 sayılı Tebliğ” veya “Tebliğ”) yerine geçmek üzere, Taslak Tebliğ (“Taslak”) hazırlandı. Taslak, kamuoyunun görüşünü bildirebilmesi için[2], 15 Şubat 2010 tarihinde Rekabet Kurumu’nun resmi internet sayfasında yayımlandı.

Neden Yeni Bir Tebliğ?

Avrupa Birliği’ne uyum sürecinde, Avrupa Birliği Müktesebatı ile Türk Hukukunun uyumlaştırılması çalışmaları yoğun şekilde devam etmektedir. Bu kapsamda, Avrupa Birliği’nde 4064/89 sayılı Tebliğini yürürlükten kaldıran ve 01.04.2004 tarihinden beri yürürlükte olan Teşebbüslerin Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesine İlişkin 20 Ocak 2004 tarihli ve 139/2004 sayılı AT Konsey Tüzüğü’yle[3] (“139/2004 sayılı Tüzük” veya “Tüzük”) getirilen yenilikler de Türk Hukuku’na yansıtılmak istenmiştir. Taslağın hazırlanmasında Rekabet Kurumu’nun on iki yılı aşkın uygulama tecrübesi ile doktrinde Tebliğ’e yönelik yapılan eleştiriler de dikkate alınmıştır.

Taslak ile Getirilen Yenilikler Nelerdir?

Amaç ve Kapsam. 1997/1 sayılı Tebliğ’den farklı olarak, Tebliğin amaç ve kapsamı farklı iki maddede düzenleniyor. “Amaç” maddesi Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un[4] (“Kanun” veya “RKHK”) 7nci maddesine atıfta bulunmak suretiyle Tebliğin amacının Rekabet Kurulu’na (“RK” veya “Kurul”) bildirilecek birleşme ve devralmaları tespit etmek olduğunu ifade ederken, “Kapsam” maddesi bu amaca nasıl ulaşılacağını ortaya koyuyor. Bu bağlamda, bu madde birleşme ve devralma sayılan ve sayılmayan hallerin neler olduğunu (1), hangilerinin izne tâbi olduğunu (2) ve bunların nasıl bildirimde bulunacaklarını (3) belirtiyor ancak bildirim yapılmaması halinde yaptırımların neler olacağını belirtmiyor. Oysa bu husus hem Taslağın 10. maddesinde, hem de Kanun’un çeşitli maddelerinde (m. 11-16-17 ve 27) yer almaktadır.
Dayanak. 1997/1 sayılı Tebliğ’de yer almayan bu hüküm, Taslağın, Kanun’un birleşme ve devralmaları düzenleyen 7nci, bildirimin tam ve eksiksiz olması gerektiğini öngören 12nci ve Rekabet Kurulu’nun görev ve yetkilerini düzenleyen 27nci maddelerine dayanarak hazırlandığını ifade ediyor. Atıfta bulunulan bu hükümler, Taslağın “amaç” ve “kapsam” başlıklı maddelerinin ana hatları ile uyum içindedir. Ancak, hukuk mantığı gereği, Taslağın dayandığı hukuki metinleri işaret eden bu hükmün, Taslağın ilk maddesi olarak düzenlenmesi daha uygun olacaktır.
Tanımlar. Taslak kapsamında düzenlenmiş olan “Tanımlar” başlıklı 4. madde, Taslakta sıkça kullanılan rekabet hukuku terimlerinin tanımına yer veriyor. Ancak hükümde, Taslağın “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 5. madde, “Birleşme ve Devralmaların Bildirilmesi” başlıklı 10ncu ve “Ticari Sır ve Gizlilik” başlıklı 15. maddelerinde geçen “ortak girişim”, “taahhüt” ve “ticari sır” terimlerinin tanımına yer vermiyor. Oysa bu tanımların da eklenmesi gerekiyor.
Eşik Sistemi. Taslağın “İzne Tabi Birleşme veya Devralmalar” başlıklı 7. maddesi, 139/2004 sayılı Tüzüğe uygun olarak, birleşme veya devralmaya taraf teşebbüslerin toplam ve ayrı ayrı cirolarını dikkate alan ikili eşik sisteminden farklı yeni bir sistem getiriyor.
Bildirim. Taslağın “Birleşme ve Devralmaların Bildirilmesi” başlıklı 10. maddesi bildirimlerin elektronik yolla yapılmasına imkân tanıyor ve ayrıca birleşme ve devralma işlemlerinde taahhütlere yer verilebileceğinin altını çiziyor.
Birleşme ve Devralmaların Duyurulması. Rekabet Kurumu’nun değerlendirmeye aldığı birleşme veya devralmayı, işlem tarafları ve faaliyet alanlarını da içerecek şekilde resmî internet sayfasında duyurmasını öngören “Birleşme ve Devralmaların Duyurulması” başlıklı 11nci madde, kamuoyu için şeffaflık getirerek hukuk güvenliğini sağlıyor.
Ticarî Sır ve Gizlilik. Taslağın 15. maddesinde Kurul’a iletilen belgelerin gizliliğinin korunmasına yönelik yeni bir düzenleme içeriyor ancak ticarî sırın tanımını vermiyor.

Taslakta Nelerin Değiştirilmesi Gerekiyor?

Ortak Girişim. 1997/1 sayılı Tebliğ, ortak girişimlere ilişkin ayrıntılı bir düzenleme içermemesi nedeniyle doktrinde yoğun şekilde eleştiriliyor. Ancak buna rağmen, Taslağın 5. maddesinin 3. fıkrası, bu eleştirileri dikkate almayarak 1997/1 sayılı Tebliğ ile paralel bir düzenleme getiriyor. Oysa Taslakta öncelikle RKHK’un 4ncü maddesi kapsamında rekabetin koordinasyonunu sağlayıcı bir ortak girişime yol açılmaması gerektiğinin ifade edilmesi ve ayrıca ortak kontrol kavramına yer verilmesi gerekiyor. Özetle, Taslakta tam işlevsel (“full-function”) ortak girişimlerden söz edilmesi gerekiyor.
Sürekli Kontrol. Her ne kadar Taslağın 5. maddesinin 4. fıkrasında “kontrol” kavramına yer verilmiş ise de, “sürekli kontrol”den söz edilmiyor. 139/2004 sayılı Tüzük ile uyum halinde olabilmek için, Taslakta da “kontrolün sürekli olarak devri” kıstasına yer verilmesi gerekiyor.
Ön Bildirim. Taslakta, tarafların bildirimleriyle beraber Kurul’a imzalı bir sözleşme de vermeleri gerektiği öngörülüyor. Dolayısıyla, taraflar, bir ön görüş almak için Kurul’a taslak bir sözleşme ile bildirimde bulunamayacaklar. Oysa 139/2004 sayılı Tüzüğün 4ncü maddesi, ön bildirim usulünü düzenliyor. Bu düzenlemenin, Rekabet Kurumu’nun işlemlerini kolaylaştırması ve taraflara bağlayıcı bir yükümlülük altına girmeden önce ilgili sözleşme hükümlerinin RKHK’na aykırı olup olmadığını öğrenme imkânı vermesi sebebiyle Taslak kapsamına da alınması gerekiyor.
Taahhütler. Taslak taahhütlere basit bir atıf yapmakla yetiniyor. Taslağın 10. maddesine göre, taraflarca taahhüt sunulması halinde, bildirim taahhüt metninin Kurul’a tebliğ edildiği tarihte yapılmış sayılacaktır. Ancak Taslağın, 139/2004 sayılı Tüzükte olduğu gibi, taahhüdün ne olduğu, ne amaçla verildiği, vb. ayrıntıları içermesi gerekiyor[5].
İdarî Para Cezaları. İdarî para cezalarının, istenilen amaca ulaşması ve caydırıcı olması için, 139/2004 sayılı Tüzük’te düzenlendiği gibi hem normal para cezası hem de günlük para cezası olarak daha ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekiyor.
Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Kısıtlanması Testi. 1997/1 sayılı Tebliğin 6. maddesi birleşme ve devralmaların değerlendirilmesinde hâkim durum testine yer verdiği için doktrinde yoğun olarak eleştirilmesine rağmen, Taslak bu konuda bir yenilik getirmiyor. Oysa tıpkı 139/2004 sayılı Tüzük’te olduğu gibi, yasak birleşme ve devralmaların saptanması açısından “etkin rekabetin önemli ölçüde kısıtlanması” kıstası uygulanması gerekiyor.

Sonuç

Görüldüğü üzere, 1997/1 sayılı Tebliğin yerine geçmek üzere hazırlanmış olan Taslak Tebliğ bildirimin elektronik ortamda yapılması gibi birçok önemli ve güncel yenilikler getiriyor. Ancak bununla beraber, 1997/1 sayılı Tebliğde özellikle çok yoğun şekilde eleştirilen ortak girişim ve hâkim durum testine herhangi bir değişiklik getirmiyor, uygulanmakta olan sistemi aynen devam ettiriyor. Bu sebeple, bu iki unsur başta olmak üzere, yukarıda belirtilmiş olan değişikliklerin yapılması gerekiyor.
Bununla beraber, hem 139/2004 sayılı Tüzükle tam bir uyum içerisinde olmak, hem de birleşme ve devralma kavramlarının Türk Ticaret Kanunu’ndaki kadar geniş anlaşılmasını engellemek için, Taslakta “birleşme ve devralma” terimi yerine “yoğunlaşma” kavramının kullanılması gerekiyor.


[1] 1997/1 sayılı Tebliğ 12.08.1997 tarihli ve 23078 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Tebliğ’e ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/teblig/teblig29.doc.
[2] Kamuoyu Taslak hakkında görüşlerini 5 Mart 2010 tarihine kadar bildirebilecektir.
[3] 139/2004 sayılı Tüzük 20.01.2004 tarihli ve L 24 sayılı Avrupa Birliği Resmî Gazetesi’nde yayımlanmıştır. Tüzüğe ulaşmak için bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R0139:en:HTML.
[4] 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 13.12.1994 tarihli ve 22140 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Kanun’a ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/belgeler/belge7/kanun.pdf .
[5] Taahhütlere ilişkin verilmesi önerilen ayrıntılı bilgi yeterli olmayıp, bu konunun ayrıca, Avrupa Birliği Hukuku’nda olduğu gibi, özel bir Duyuru ile de düzenlenmesi gerekiyor. Bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:267:0001:0027:EN:PDF.