Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Rekabet Kurulu’nun Avukat Müvekkil Yazışmalarının Gizliliğine İlişkin Yaklaşımı

Ağustos 2017

Giriş

Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yürüttüğü soruşturmalar sırasında elde edilen belirli bilgi ve belgeler avukat-müvekkil gizliliği kapsamında değerlendirilebilir. Avukat-müvekkil gizliliği kapsamında değerlendirilecek olan bilgi ve belgelerin gizlilik ilkesi çerçevesinde korunması çok önemlidir. Bu makalemizde Türk hukukunda avukat-müvekkil gizliliği kavramı açıklanır ve Kurul’un bu konudaki iki önemli kararı incelenir.

Türk Hukukunda Avukat Müvekkil Gizliliği

Avukat-müvekkil gizliliğine ve beraberinde getirdiği hukuki korumaya ilişkin genel bir bakışa sahip olmak için, öncelikle Türk hukukundaki konuya ilişkin başlıca yasal düzenlemelerin değerlendirilmesi gerekir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130(2) sayılı hükmü uyarınca, “Arama sonucu el konulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim el konulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, el konulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmi dört saat içinde verilir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesi uyarınca “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve baro organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.”

Yukarıda belirtilen bu hükümler çerçevesinde avukat-müvekkil gizliliğine ilişkin nihai bir koruma olup olmadığı sonucuna varmak kolay değildir.

Bilgi Edinme Başvurusu ve Yerinde İncelemeye İlişkin Rekabet Hukuku Uygulaması

Avukat-müvekkil gizliliği konusundaki Kurul uygulaması Türk hukuku bakımından önemlidir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 14. maddesi uyarınca Kurul, 4054 sayılı Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi tüm kamu kurum ve kuruluşlarından, teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden isteyebilir. Bu makamlar, teşebbüsler ve teşebbüs birliklerinin yetkilileri istenen bilgileri Kurul’un belirleyeceği süre içinde vermek zorundadır.

4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca Kurul, 4054 sayılı Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin (i) defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir; (ii) belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir ve (iii) teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir. İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür.

Kurul’un görev ve uygulamaları aşağıda yer verdiğimiz yeni tarihli iki karar çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Dow Kararı ve Enerjisa Kararı

Kurul’un 02.12.2015 ve 15-42/690-259 sayılı kararında (“Dow Kararı”)[1] yerinde inceleme sırasında alınan bazı belgelerin avukat-müvekkil gizliliği kapsamındaki yazılı iletişim olarak değerlendirilmesi gerektiği vurgulanır. Dow Kararı avukat-müvekkil ilişkisi ve gizlilik ilkesine bir yıl süresince ışık tuttu. Fakat yakın tarihte söz konusu ilke farklı bir yaklaşımla başka bir soruşturma kapsamında yeniden gündeme geldi.

Dow Kararı

Dow Kararı’nda belirtildiği üzere, “Avukatın müvekkili ile olan mesleki ilişkisinden kaynaklanan bilgi ve belgelerin gizliliği ilkesi (Gizlilik İlkesi-Legal Professional Privilege), teşebbüslerin veya bireylerin hukuki danışmanlık hizmeti almaları esnasında, avukatları ile yaptıkları yazışmaların ve onlara verdikleri bilgilerin zorunlu ifşasını engelleyerek bu iletişime koruma sağlamaktadır. Sağlanan bu korumanın amacı, danışmanlık alan kişileri, elde edilen bilgilerin ve yapılan yazışmaların rızaları dışında ortaya çıkacağı endişesinden kurtararak sahip oldukları tüm bilgileri avukatlarına sunmalarını ve savunma haklarını gerçek manada kullanılabilmelerini sağlamaktır.

Kurul Dow Kararı’nda yazışmaların avukat-müvekkil gizliliği kapsamında değerlendirilebilmesi açısından yerine getirilmesi gereken iki koşul belirledi: (i) yazılı iletişim müvekkil ve (müvekkil ile arasında iş ilişkisi bulunmayan) bağımsız bir avukat arasında gerçekleşmelidir ve (ii) yazılı iletişimin müvekkilin yararına ve savunma hakkı kapsamında yapılması gereklidir. Bu karar çerçevesinde söz konusu koşulların gerçekleştiğine ve belirli belgelerin avukat-müvekkil ilişkisi kapsamında olmadığına ilişkin ispat yükünün Kurul üzerinde olduğu varsayıldı. Ancak Kurul’un bu yaklaşımı ve uygulaması aşağıda ele aldığımız Enerjisa kararı ile değişti.

Enerjisa Kararı

16.11.2016 tarih ve 16-39/656-M sayılı Kurul kararı ile yürütülen ön araştırma kapsamında, 22.11.2016 tarihinde yapılan yerinde incelemede alınan belgelerin bir kısmının avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliği ilkesi kapsamında olduğu iddiasına ilişkin olarak hazırlanan 30.11.2016 tarih ve 2016-1-65/BN sayılı Bilgi Notu görüşülerek 06.12.2016 tarihli ve 16-42/686-314 sayılı karar ile karara bağlandı (“Enerjisa Kararı”)[2].

Bu karar ile Kurul tarafından yukarıda açıklanan avukat-müvekkil gizliliği ilkesinden hareketle, aralarında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan bir müvekkil ve avukat arasındaki savunma hakkının kullanımına ilişkin yazışmaların, mesleki ilişki kapsamında olduğunun varsayıldığı ve gizliliğinin koruma altında olduğu belirtildi. Kurul söz konusu korumanın, savunma hakkının kullanımı için bağımsız avukatla gerçekleştirilen yazışmaları ve bağımsız avukattan hukuki danışmanlık hizmeti alınması için hazırlanan belgeleri kapsadığını belirtti.

Ayrıca, Enerjisa Kararı’nda, Dow Kararı’nda varılan sonucun aksine, savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgisi bulunmayan, herhangi bir ihlale yardım etmek veya devam eden ya da ileride işlenecek bir ihlali gizlemek amacıyla yapılan yazışmaların; ön araştırma, soruşturma veya inceleme konusuyla ilgili olsa bile korumadan yararlanamayacağı vurgulandı. Bu bağlamda, bağımsız bir avukatın müvekkili olan teşebbüse, belli bir anlaşmanın, 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğine ilişkin bildirdiği görüş avukat-müvekkil gizliliği ilkesinden yararlanır. Buna karşılık, bağımsız bir avukatın müvekkili teşebbüsle, teşebbüsün 4054 sayılı Kanunu ne şekilde ihlal edilebileceğine dair yaptığı yazışmalar korumadan yararlanmaz.

Dolayısıyla, Enerjisa Kararı uyarınca, Dow Kararı çerçevesinde Kurul üzerinde olan ispat yükü, 4054 sayılı Kanun’un ne şekilde ihlal edilebileceğine dair yazışmalar bakımından yön değiştirdi. Kurul, Enerjisa Kararı ile ilgili yazışmanın, savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilişkili olmamasından dolayı avukat-müvekkil gizliliğinden yararlanamayacağı sonucuna vardı.

Sonuç

Dow Kararı, Kurul tarafından avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine ilişkin olarak verilen en önemli kararlardan biridir. Bu kararda Kurul’un avukat-müvekkil yazışmalarına tanınan hukuki korumaya ilişkin yaklaşımının açık olduğu görülür. Yazışmaların avukat-müvekkil gizliliği içinde kalmadığını ispat yükü Kurul üzerindedir. Fakat yakın tarihli Enerjisa Kararı, Kurul’un avukat-müvekkil gizliliğine ilişkin yaklaşımını da ayrıntılı olarak ele alır ve ispat yükü açısından nüanslar getirir. Bu karar uyarınca 4054 sayılı Kanun’un ne şekilde ihlal edilebileceğine dair yazışmalar, avukat-müvekkil yazışmalarına ilişkin hukuki korumadan yararlanamaz. Enerjisa Kararı uyarınca, 4054 sayılı Kanun’un ihlali için girişimde bulunan avukat ve müvekkilin Kurul üzerindeki ispat yükünden yararlanması söz konusu değildir. Bu halde yazışmalarının gizli ve özel olduğunu iddia etmeleri halinde, ispat yükü yazışmanın tarafı olan avukat ve müvekkil üzerindedir.

[1]http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f15-42-690-259.pdf (Erişim tarihi: 21.08.2016).

[2]http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2F1%2FDocuments%2FGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2F16-42-686-314.pdf (Erişim tarihi: 21.08.2016).