Ercüment Erdem Av. Can Yıldız

Rekabet Kurulu’nun Nihai ve Ara Kararları

Kasım 2019

Giriş

4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”) uyarınca Rekabet Kurumu (“Kurum”), Türkiye’deki mal ve hizmet piyasalarındaki rekabetçi düzenin devamını sağlamak için geniş yetkiler ile donatılmıştır. Kurum’un karar ve icra organı olan Rekabet Kurulu (“Kurul”), Kanun’da yasaklanan konularda başvuru üzerine veya re’sen inceleme yapar; ihlal tespiti üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idari para cezaları uygular; kalıcı kontrol değişikliğine yol açan birleşme-devralma işlemlerine izin verir ve daha pek çok işlemde bulunur. Kurul, bu iş ve işlemlerini aldığı kararlar yolu ile yürütür. Bir diğer ifadeyle, rekabet hukuku, esas itibarıyla Kurum incelemeleri ve bunların sonucunda Kurul’un aldığı kararlar yolu ile uygulanmaktadır.

Kurul’un kararları, hukuki nitelik itibarı ile ekonomik kolluk faaliyetidir. Bu bağlamda her Kurul kararı birer idari işlemdir. Dolayısıyla, bir düzenleyici kurum veya doktrinde ifade edilen biçimde bir ‘bağımsız idari otorite’ olarak idarenin bir uzantısı olan Kurul’un kararları idari yargı denetimine tabiidir.

Kanun’da Kurul’un hangi durumlarda inceleme başlatacağına, bu incelemelerde hangi yetkileri ne kapsamda kullanacağına, incelemeleri ne kadar sürede sonuçlandıracağına, inceleme sürecinde taraf teşebbüslerin haklarına, inceleme sonucunda kararların nasıl alınacağına, inceleme sürecinde ve sonucunda uygulanabilecek yaptırımlara, Kurul kararlarına itiraza ilişkin ayrıntılı usul düzenlemeleri yer alır.

Bu usul kurallarına bağlı olarak Kurul’un alabileceği kararları iki grupta incelemek mümkündür: nihai kararlar ve ara kararlar. Bu ayrım, kaynağını Kanun’un 51. maddesinden alır. Nitekim ilgili hüküm, Kurul’un toplantı ve karar yeter sayılarını düzenlerken “nihai kararlar” ile “nihai karar haricindeki diğer kararlar” ifadelerine yer vermiştir. Söz konusu kararlar aşağıda detaylı olarak incelenmiştir.

Kurul’un Nihai Kararları

Nihai kararlar, hakkında doğrudan yargı yoluna başvurulabilen kararlardır. Kurul, nihaî kararlarında Başkan ya da ikinci Başkan dâhil en az toplam beş üyenin katılımı ile toplanır ve en az dört üyenin aynı yönde oy kullanması ile karar verir. İlk toplantıda karar için gerekli nisabın sağlanamadığı durumlarda, Başkan ikinci toplantıya tüm üyelerin iştirakini sağlar. Ancak bunun mümkün olmaması halinde karar, toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile alınır. Bu durumda da toplantı nisabı Başkan ya da ikinci Başkan dâhil en az toplam beş üyeden az olamaz. İkinci toplantıda oylarda eşitlik olması halinde Başkanın bulunduğu tarafın oyu üstün sayılır[1].

Kurul’un nihai kararları, soruşturma süreci sonunda alınan kararların yanında, soruşturmanın/önaraştırmanın açılmamasına ilişkin kararlar, menfi tespit kararları, muafiyet kararları ve yoğunlaşma işlemlerine yönelik kararlardır.

Soruşturma / Önaraştırma Açılmaması Kararı

Kanun’un 42. maddesinde de belirtildiği üzere Kurul, yapılan her şikâyet üzerine önaraştırma başlatmak veya soruşturma açmak zorunda değildir. Kurul, şikâyet ile yapılan talepleri açıkça veya zımnen reddedebilecektir. Bu kararların nihai karar niteliğinde olduğu, 42/2. madde hükmümde açıkça düzenlenmiştir. Zira ilgili hükümde, doğrudan veya dolaylı menfaati olan herkesin Kurul’un ret kararlarına karşı yargı yoluna başvurabileceği düzenlenmiştir. Danıştay kararları da bu kuralı doğrular niteliktedir[2].

Soruşturma Sonucunda Alınabilecek Kararlar

Kanun’un 43-54. maddeleri arasında öngörülen usul çerçevesinde yürütülen soruşturmaların sonucunda Kurul tarafından alınan kararlar, kural olarak nihai kararlardır. Nitekim Kanun’un soruşturma sonucunda alınan kararın düzenlendiği 48. Maddesinin başlığı “Nihai Karar”dır.

Soruşturma sonucunda Kurul, soruşturulan teşebbüslerin Kanun’un herhangi bir hükmünü ihlal etmediği, yani rekabetin kısıtlanmadığı tespitinde bulunursa, ihlalin bulunmadığına ilişkin karar verecektir. Bu karar, nihai karar niteliğindedir ve menfaat sahipleri kararı idari yargıya götürebilir.

Diğer yandan, herhangi bir ihlalin tespiti durumunda – örneğin rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etkiye sahip bir anlaşma yapıldığı veya hâkim durumdaki teşebbüsün bu hâkim durumunu kötüye kullandığı anlaşılırsa – Kurul bu anlaşmayı/işlemi yasaklayacaktır. Kurul, ihlalin sonucunda soruşturulan teşebbüslere Kanun’un 16. maddesi uyarınca idari para cezası verebilir. Ayrıca Kurul, Kanun’un 9/1. maddesi kapsamında yasaklanan davranışların ve rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışların yer aldığı bir ihlale son verme kararı da verecektir.

Menfi Tespit/Muafiyet Kararları

Teşebbüsler arası anlaşmaların, teşebbüs birliği kararlarının ve yoğunlaşma işlemlerinin Kanun’un 4, 6 veya 7. maddesi kapsamında olup olmadığının incelenmesi için Kurum’a başvurmak mümkündür. Kurul’un bu yönde bir karar alması, başvuru konusu anlaşmanın/kararın Kanun’a aykırı olmadığı anlamına gelecektir. Kanun’un 13. maddesi uyarınca Kurul’un her zaman daha önce verdiği bir menfi tespiti, yeni bir karar ile geri alması mümkündür. Ayrıca, hile sonucunda alınan menfi tespit kararlarının “yok hükmünde” olduğu düzenlenmiştir.

Benzer şekilde, Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların sağlanması halinde veya 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği hükümleri çerçevesinde, Kanun’un 4. maddesindeki anlamıyla rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın Kanun’un uygulanmasından muaf tutulması da söz konusu olabilir. Bu yönde alınacak bir Kurul kararı, ilgili anlaşmanın muafiyetten faydalanması sonucunu doğuracaktır.

Menfi tespit ve bireysel muafiyet kararlarının nihai karar[3] olup olmadığı yönünde tartışmalar söz konusu olsa da bunların Kurul’un nihai kararlarından olduğu sonucuna varmak mümkündür.

Kurul’un verdiği menfi tespit ve muafiyet kararından faydalanan tarafların, söz konusu Kurul kararının iptalinde menfaati bulunmadığı durumda yargıda işlemin iptalini talep edemeyecekleri söylenebilecekse de, alınan kararda menfaati bulunan diğer ilgililer dava açabilecektir. Ayrıca, süreye veya şarta bağlı olarak verilen bir muafiyet kararının, karardan faydalanan tarafça dahi iptali istenebilecektir. Bu nedenle, menfi tespit ve muafiyet kararları, Kurul’un nihai kararlarındandır. Ayrıca, tanınan menfi tespit ve muafiyetlerin geri alınmasına yönelik kararların da nihai karar olduğunu kabul etmek gerekir.

Yoğunlaşma Bildirimlerine Yönelik İncelemeler Sonucunda Alınabilecek Kararlar

Kanun’un 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ uyarınca geçerlilik kazanması kurul iznine tabi yoğunlaşma işlemlerine ilişkin alınan izin ve ret kararlarının da nihai karar niteliğinde olması gerekir. Nitekim bu kararlara karşı, kararda menfaati bulunanların doğrudan idari yargıda dava açması mümkündür. Ayrıca, bu kararların icrai niteliği de tartışmasızdır.

Ancak uygulamada, 2019 yılında yaklaşık dört ay boyunca, bazı Kurul üyelerinin görev süresinin dolması ve yerine yeni üye atanmaması dolayısıyla Kurul’un 7 kişiden 4 kişiye düştüğü dönemde, Kurul’un birleşme/devralma işlemlerine izin kararı verdiği görülmüştür. Öte yandan 4 üye ile toplanan Kurul’un ancak ara karar alabilecek yeter sayısını sağlaması mümkündür. Bu kapsamda, Kurul’un birleşme/devralma izin kararlarını birer ara karar olarak değerlendirdiği ve ara kararlar için öngörülen karar yeter sayısı ile hareket ettiği değerlendirilebilecektir.

Her halükarda, menfaati bulunanların bu kararları yargıya taşıması mümkün olduğundan birleşme/devralma bildirimleri sonucunda alınan Kurul kararlarının nihai nitelikte olduğu düşünülmektedir. Ayrıca, Kanun’un 10. maddesinde düzenlendiği üzere, bildirim tarihinden itibaren 30 gün içinde Kurul tarafından herhangi bir işlem yapılmadığı takdirde bildirilen işleme izin verilmiş sayılacağı durumda, söz konusu zımni izin işlemi de nihai nitelikte kabul edilmelidir.

Kurul’un Ara Kararları

Kurul’un ara kararları, nihai kararlarının aksine kendi başına idari yargıda davaya konu edilemez. Bu kararlar ancak nihai kararlarla birlikte yargı yoluna götürülebilir.

Soruşturma/Önaraştırma Açılması Kararı

Önaraştırma ve soruşturma süreçleri, Kurul’un esas itibarıyla nihai bir karar alması için öngörülen süreç içerisinde birer adımdır. Bu kapsamda önaraştırma veya soruşturma açılmasına yönelik kararlar, birer ara karardan ibarettir. Dolayısıyla Kurul soruşturma açılmasına karar verdiğinde, soruşturma sonuçlanıp Kurul nihai kararını almadan önce, soruşturma açılmasına ilişkin kararın kendi başına iptal davasına konu edilmesi mümkün olmayacaktır.

İcraî Nitelikte Olmayan Görüşler

Kurul, Kanun’un 9. maddesinde kendisine tanınan yetkiye dayanarak, açıklayıcı nitelikte görüşler verebilir. Bu tür kararların icrai bir sonucu olmadığından iptal davasına konu edilmeleri ve dolayısıyla nihai karar olarak değerlendirilmeleri mümkün değildir.

İhtiyati Tedbir Kararları

Kanun’un 9/4 ve 11/1(b) hükümlerinde Kurul’un geçici tedbir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre Kurul, ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğunu değerlendirirse, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilecektir.

Geçici tedbirlerin nihai karar mı yoksa ara karar mı olduğu hususunun tespiti güçtür. Nitekim geçici tedbirlerin nihai karar olmadığı yönünde bir gösterge, Kanun’un 51. maddesinin ara kararlara ilişkin toplantı ve karar yeter sayılarının düzenlendiği üçüncü fıkrasında, “özellikle tedbir ve tavsiye niteliğindeki” kararların adı anılmıştır. Öte yandan, tedbir kararlarının nihai karardan ayrı olarak davaya konu edilebileceği, doktrinde savunulduğu[4] gibi uygulamada da görülmektedir. Kanun’un 55. maddesinin 2012 yılı değişikliği öncesindeki hali, tedbir kararlarının kendi başına davaya konu edilebileceği açıkça düzenlenmiştir. Hükmün güncel halinde tedbir kararlarının nihai karar gibi davaya konu edilebileceği açıkça ifade edilmese de, geçici tedbirlerin teşebbüslerin haklarını doğrudan ve önemli ölçüde etkilemesi muhtemel olduğundan, savunma hakkı gözetilerek doğrudan iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekir. Her halükarda, toplantı ve karar yeter sayısı bakımından geçici tedbir kararlarının birer ara karar olduğu vurgulanmalıdır.

[1] 4054 Sayılı Kanun, m. 51.

[2] Örneğin: Danıştay 10. İdari Dava Dairesi, S. 2002/4519 E. 2003/3811 K., 12.11.2003.

[3] Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, 3. Baskı, 2005. s. 797.

[4] Aslan, s. 78.