Ercüment Erdem Av. Mert Karamustafaoğlu

Rekabet Kurumu'nun Elektrik Dağıtım Sektöründeki Kararlarına İlişkin Genel Değerlendirme

Ağustos 2018

Giriş

Rekabet Kurumu’nun bir süredir dağıtım ve görevli tedarik şirketleri (“GTŞ”) hakkında yürüttüğü soruşturmalar tamamlanmaya başladı. Önce Akdeniz Elektrik kararı[1] (“CK kararı”) ile başlayan süreç, Enerjisa kararı[2] ile de devam etti. Yakın zamanda ise Gediz-Aydem hakkında yapılacak sözlü savunma toplantısının ardından Rekabet Kurumu’nun nihai kararını açıklaması bekleniyor.

Rekabet Kurumu’nun özellikle 2015 yılında biten Elektrik Toptan Satış ve Perakende Satış Sektör Araştırması’ndan (“Sektör Araştırması”)[3] sonra elektrik dağıtım ve tedarik pazarlarına ilişkin olarak daha aktif bir rol üstlendiği ve çeşitli soruşturmalar yürüttüğü görülüyordu.

Ancak CK ve Enerjisa kararları ile Rekabet Kurumu uzun süre konuşulacak bazı önemli tespitler yaptı ve bir süredir cevapsız kalan soruların cevabını verdi. Dağıtım şirketleri ve GTŞ’ler açısından büyük önem taşıyan kararlar neticesinde hem dağıtım hem de tedarik pazarı açısından Rekabet Kurumu’nun “kırmızı çizgileri” ilan edilmiş oldu. Böylelikle Rekabet Kurumu elektrik ticareti konusunda yeni kuralları belirlemiş oldu.

Elektrik Sektöründeki Rekabet Hukuku Soruşturmalarının Başlangıcı

2013 yılında tamamlanan dağıtım sektöründeki özelleştirmelerden hemen sonra bağımsız tedarik şirketlerinin faaliyetlerinin ve tüketicilerin sağlayıcı değiştirmesinin zorlaştırıldığı iddiaları gündeme geldi[4]. Rekabet Kurulu tarafından özelleştirmelerin yeni tamamlandığı ve ayrıştırma konusundaki çalışmaların yeni başladığı, iddiaların gerçekliği konusunda yeterli delil bulunmadığı ve yürütülen önaraştırmaların dağıtım şirketleri açısından “yeterince uyarıcı nitelikte” olduğu gerekçeleriyle bu iddialar reddedildi.

Özellikle 2014 yılında son dönemdeki soruşturmalarda ele alınan iddialarla çok benzer ihlal iddialarının Rekabet Kurumu önüne getirildiği ancak Kurul tarafından soruşturma açmak yerine 4054 sayılı Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca görüş gönderilmekle yetinildiği görülmektedir[5]. Rekabet Kurumu özellikle Sektör Araştırmasında dağıtım şirketleri ve GTŞ’ler hakkında ayrıntılı tespitler ve çeşitli uyarılar yapmasına rağmen açık bir ihlal tespiti yapmamıştır. Bu nedenle Rekabet Kurumu Sektör Araştırmasında her ne kadar dağıtım şirketleri ve GTŞ’lerin faaliyetleri neticesinde tüketicilerin sağlayıcılarını değiştirmelerinin zorlaştırıldığı ve bağımsız tedarik şirketlerinin (“BTŞ”) faaliyetlerinin güçleştirildiğini belirtse de, soruşturma açmamıştır. Rekabet Kurumu’nun bu uygulaması o dönemde yoğun olarak eleştirilmiştir. Zira anılan iddialar elektrik sektöründeki liberalleşme sürecini derinden etkileyebilecek rekabet ihlalleri niteliğindedir. 2016 yılına gelindiğinde ise Rekabet Kurumu daha önceden soruşturma açmadığı ve görüş göndermekle yetindiği aynı iddialara ilişkin olarak bu defa soruşturma açmayı tercih etti.

CK ve Enerjisa Kararları ile Ele Alınan İddialar

Her iki kararda da ele alınan iddialar genel olarak hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilir. Bu iddialar, rakip tedarikçilerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, serbest tüketicilerin BTŞ’lere geçiş süreçlerinin zorlaştırılması ve GTŞ’lerin lehine ayrımcılık yapılması olarak özetlenebilir. Özellikle gerekçeli kararı yayınlanan CK kararı üzerinden Rekabet Kurumu’nun bu eylemleri nasıl değerlendirdiği konusunda bazı tespitler yapmak mümkündür. Rekabet Kurumu’nun dağıtım şirketlerinin sahip oldukları stratejik bilgi niteliğindeki verileri GTŞ’lere açtığı, dağıtım şirketlerinin GTŞ’lere avantaj sağlamak amacıyla diğer tedarikçilerin faaliyetlerini zorlaştırdığı ve perakende elektrik ticareti alanında dağıtım şirketi çalışanlarının kullanıldığı gibi hususları yoğun olarak incelediği görülür. Benzer şekilde BTŞ’lerden elektrik tedarik eden serbest tüketicilerinin sayaç okumalarının dağıtım şirketince eksik ya da yanlış yapıldığı ve BTŞ’lerin müşteri bilgilerinin dağıtım şirketleri tarafından GTŞ’lerle paylaşıldığı da anılan kararlarda ele alınan ihlal iddiaları arasındadır.

İlgili Pazar Tanımı ve Hakim Durum Tespiti

Rekabet Kurumu’nun anılan kararlarında özellikle perakende elektrik ticareti pazarı açısından daha önceki kararlarında yer alan ilgili pazar tanımlarından farklı bir tutum izlediği görülür. Rekabet Kurumu CK ve Enerjisa kararlarında çok daha dar pazar tanımları yaparak, dağıtım bölgelerinde faaliyet gösteren dağıtım şirketleri ile GTŞ’lerin hakim durumda olduklarını tespit etmiştir. Bu kapsamda doğal tekel niteliğinde olan elektrik dağıtımına ilişkin ilgili pazar “elektrik dağıtım hizmeti” olarak belirlenirken, bu faaliyete ilişkin coğrafi pazar dağıtım şirketlerinin görevli oldukları iller olarak belirlenmiştir.

Elektrik perakende satış faaliyetine ilişkin ilgili pazar ise çeşitli alt pazarlara ayrılırr[6].

Serbest Tüketici Limitinin Altında Kalan Tüketicilere Yapılan Elektrik Satışı Açısından: Anılan tüketicilerin sağlayıcılarını seçme hakkı olmadığı, bu nedenle GTŞ’den elektrik tedarik etmek durumunda olduğu dikkate alınmış ve anılan müşterilere tedarik faaliyeti ayrı bir ürün pazarı olarak tanımlanmıştır. Buna ilişkin coğrafi pazar da GTŞ’nin faaliyet alanı olan iller olarak belirlenmiştir.

Serbest Tüketici Limitinin Üstünde Kalan Tüketiciler Bakımından: İlgili pazar, sanayi, mesken ve ticarethane müşterilerinin farklı özellikler gösterdikleri için alt ayrımlara tabi tutulmuştur. Rekabet Kurumu tarafından anılan müşteri gruplarına ilişkin elektrik satışı faaliyetleri ayrı ilgili ürün pazarları olarak belirlenmiştir. Ayrıca sanayi grubu müşterileri bazında bir alt ayrım daha yapılarak, iletim hattından sisteme bağlı olanlar ile dağıtım hattından sisteme bağlanan müşteriler farklı ilgili ürün pazarları olarak belirlenmiştir. Bu çerçevede perakende elektrik ticareti açısından serbest tüketiciler bakımından ilgili ürün pazarları şu şekildedir;

  • İletim seviyesinden sisteme bağlı olan sanayici müşterilere yapılan elektrik perakende satış pazarı,
  • Dağıtım seviyesinden sisteme bağlı olan sanayi müşterilerine yapılan elektrik perakende satış pazarı,
  • Ticarethane müşterilerine yapılan elektrik perakende satış pazarı,
  • Mesken müşterilerine yapılan elektrik perakende satış pazarı.

İlgili coğrafi pazarlar; iletim seviyesinden sisteme bağlı olan sanayici müşteriler için Türkiye, dağıtım seviyesinden sisteme bağlı olan sanayi müşteriler için GTŞ’nin sorumlu olduğu iller ve mesken müşterileri açısından da yine GTŞ’nin sorumlu olduğu alan olarak belirlenmiştir.

Belirtilmelidir ki CK kararında, bu zamana kadar Rekabet Kurumu kararlarında kolay rastlanmayan şekilde ayrıntılı pazar analizlerine dayanan, uzun bir ilgili ürün pazarı bölümü bulunmaktadır. Bu husus Rekabet Kurumu’nun ilgili pazar konusunda daha titiz davrandığı ve pazarı daha yoğun analiz ettiğinin bir göstergesi olarak görülebilir.

Dağıtım hizmetleri açısından dağıtım şirketlerinin görevli oldukları alanda hakim durumda olduğu tespit edilmiştir. Perakende elektrik satışı açısından da GTŞ’nin “dağıtım seviyesinden sisteme bağlı olan sanayici müşterilere yapılan elektrik perakende satış”, “ticarethane müşterilerine yapılan elektrik perakende satış” ve “mesken müşterilerine yapılan elektrik perakende satış” pazarlarında hakim durumda olduğu tespit edilmiştir. Hem CK hem de Enerjisa kararları açısından ilgili ürün pazarları ve hakim durum tespitleri aynıdır. Bu husus da Rekabet Kurumu’nun bu konudaki uygulamasının gelecekte de devam edeceğini gösterir.

İhlal Başlıkları

CK kararında Rekabet Kurumu tarafından 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi açısından incelenen davranışlar sıralanmıştır. Bunlar;

  1. Grup: Dağıtım şirketi bünyesindeki rekabete duyarlı bilgilerin, GTŞ’nin erişimine açılması ve GTŞ’ye rekabetçi avantaj sağlayacak dağıtım şirketi eylemleri.
    1. Dağıtım şirketinin elindeki rekabete duyarlı bilgilerin GTŞ’nin erişimine açılması ve bu yolla GTŞ’nin rekabet avantajı sağlaması.
    2. Dağıtım şirketinin BTŞ’lerin müşterilerine ilişkin olarak düzensiz ve hatalı sayaç okumaları.
  2. Grup: Serbest tüketicilerin tedarikçi değişim sürecinin zorlaştırılması ve geçiş maliyetlerinin artırılması yönündeki eylemler.
a) Portföye Katma Aşamasında
  • Tüketicilerin sözleşmesiz şekilde GTŞ portföyüne katılması.
  • Perakende satış sözleşmesi (abonelik sözleşmesi) ile ikili anlaşmanın aynı anda yapılması.
  • Tüketicilerin GTŞ ile ikili anlaşma yapmaya zorlanması.
  • GTŞ’nin serbest olmayan tüketicilerle ikili anlaşma imzalaması ve anılan tüketicileri serbest tüketici portföyüne geçirmesi.
  • GTŞ’nin ikili anlaşma yaptığı tüketicilerden tarihsiz şekilde tedarikçi değişimine ilişkin form alması.
b) Elektrik Tedariki Sırasında
  • GTŞ’nin serbest tüketicilere mevzuata aykırı şekilde kesme bildirimi yapması.
  • GTŞ’nin serbest tüketicilerin bazılarını kendi lehine olacak şekilde serbest olan ve olmayan portföyler arasında kaydırması.
c) Portföyden Ayrılma Aşamasında
  • Sözleşmelerdeki çeşitli hükümler ve uygulamalar yoluyla tedarikçi değişiminin zorlaştırılması.

Rekabet Kurumu’nun elde ettiği çeşitli delilleri yukarıda sıralanan davranışlar açısından değerlendirdiği görülür. Bu çerçevede özellikle dağıtım şirketi ile GTŞ arasında zaman zaman e-posta veya benzeri yollarla gerçekleşen rekabete duyarlı bilgilerin GTŞ’nin erişimine açılması ve dağıtım elemanlarının GTŞ’ler adına çeşitli faaliyetleri yürütmesi gibi elektrik sektöründeki ayrıştırma kuralları ile ilgili hususlar ayrıntılı olarak incelenmiştir.

Bu kapsamda anılan kararda Rekabet Kurumu sektörel düzenlemeler ile rekabet hukuku kurallarının birlikte nasıl uygulanabileceğine ilişkin çeşitli açıklamalara yer vermiştir. Ayrıca kararda sık sık ayrıştırma kurallarına aykırı davranmanın değil, inceleme kapsamında ayrıştırma kurallarına aykırı davranılarak gerçekleştirilen hakim durumun kötüye kullanılması hallerinin araştırıldığı ifade edilmektedir. Böylelikle Rekabet Kurumu dağıtım şirketleri ile GTŞ arasındaki ayrıştırma kurallarının ihlali ile ilgili değil, bunun sonucunda ortaya çıkabilen hakim durumun kötüye kullanılması şeklindeki rekabet hukuku ihlallerini incelediğini vurgulamıştır.

Sonuç

Rekabet Kurumu CK ve Enerjisa kararlarında oybirliği ile ilgili bölgelerde faaliyet gösteren dağıtım şirketlerinin ve GTŞ’lerin hakim durumlarını kötüye kullandıkları için 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiklerini tespit etmiştir. Bu kapsamda hem dağıtım şirketleri hem de GTŞ’lerin ilgili ürün pazarlarında hakim durumda oldukları ve bunu kötüye kullandıkları tespiti önemlidir. Belirtilmelidir ki her iki karardaki ilgili pazar oldukça dar belirlenmiştir.

Anılan kararlar birçok açıdan elektrik sektöründe köklü değişiklikler doğuracak niteliktedir. Bu anlamda en önemli sonuçların serbest tüketicilere ilişkin tedarikçi değiştirme süreçleri açısından gözlemlenebileceği düşünülmektedir. Her ne kadar Rekabet Kurumu’nun da ifade ettiği üzere BTŞ’lerin faaliyetleri mevcut pazar şartları nedeniyle de ağırlaşmış ve GTŞ’lerin bölgelerine girmeleri zorlaşmış olsa da, tüketicilerin refahı açısından tedarikçi değişiminin önüne herhangi bir engel çıkarılmaması önemlidir. Ancak bu şart sağlanırsa güçlü ve rekabetçi bir perakende elektrik satışı pazarına ulaşmak mümkün olacaktır. Aksi takdirde elektrik sektöründe serbestleşmeden elde edilmesi gereken tüketici refahının sağlanması zorlaşacaktır.

[1] http://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=537b366a-8bd7-4821-8760-43592452b711 (Erişim Tarihi: 30.08.2018).

[2] http://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/enerjisa-enerji-a-s-istanbul-anadolu-yak-379de582dd9be81180e000505694b4c6 (Erişim Tarihi: 30.08.2018).

[3] Ayrıntılı bilgi için Rekabet Kurumu’nun Elektrik Toptan Satış ve Perakende Satış Sektör Araştırması http://www.rekabet.gov.tr/Dosya/sektor-raporlari/10-elektrik-toptan-sati, (Erişim Tarihi: 30.08.2018).

[4] Rekabet Kurulu’nun 6.11.2013 tarihli ve 13-62/857-365 sayılı “Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş.” kararı; 6.11.2013 tarih, 13-62/856-364 sayılı “Sakarya Elektrik Dağıtım A.Ş” kararı, 29.1.2014 tarih ve 14-05/83-36 sayılı “Boğaziçi& Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş.” kararı, http://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=ddd2a419-fe4c-40a4-830e-8ef7ab8b307f (Erişim Tarihi: 30.08.2018).

[5] Konu hakkındaki kararlar için bkz.; 22.10.2014 tarih, 14-42/761-337 sayılı AYEDAŞ Kararı http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f14-42-761-337.pdf (Erişim Tarihi: 30.08.2018); 22.10.2014 tarih, 14-42/762-338 sayılı CLK Kararı http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f14-42-762-338.pdf (Erişim Tarihi: 30.08.2018) ; 03.12.2014 tarih, 14-47/860-390 sayılı Gediz-Aydem Kararı http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f14-47-860-390.pdf (Erişim Tarihi: 30.08.2018).

[6] Ayrıntılı bilgi için bkz., CK kararı, s.24 v.d.