Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı Yayımlandı

Ocak 2014

13 Aralık 1994 tarih ve 22140 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Rekabet Kanunu”) değişiklik yapılmasını öngören Kanun Tasarısı (“Tasarı”) 23 Ocak 2014 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunuldu[1].

Rekabet Kanunu’nda değişiklik yapılmasını öngören ilk Tasarı (“İlk Tasarı”) 31 Temmuz 2008 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclis Başkanlığı’na sunulmuştu[2]. Bu Tasarı’da 2008 yılından bu yana gerçekleşen gelişmeler dikkate alındı ve böylece İlk Tasarı’nın kapsamı genişletildi.

Bu makalede Tasarının tüm hükümleri değil sadece rekabet ihlalleri ve bu ihlallere uygulanacak yaptırımlar ele alınır.

Tasarı’nın Hazırlanma Nedenleri

Tasarı’nın hazırlanması başlıca iki nedene dayanır:

Avrupa Birliği’ne Uyum Süreci.

Türkiye Avrupa Birliği (“AB”) üyeliğine aday bir ülkedir. Türkiye’nin bir gün AB üyesi sıfatını kazanabilmesi için, mevzuatını AB mevzuatıyla uyumlaştırması gerekir. Bu sebeple, son yıllarda mehaz AB rekabet hukukunda yapılan değişikliklerin hukukumuza aktarılması ve bu kapsamda Rekabet Kanunu’nun güncellenmesi gerekir.

İkincil Mevzuat ile Uyum.

Rekabet Kanunu, 5 Kasım 1997 tarihinden bu yana uygulanır. Bu süre zarfında, ikincil mevzuatta pek çok yeni tebliğ çıkarıldı. 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ[3] (“2010/4 saylı Tebliğ”) gibi önemli tebliğlerde birçok değişiklik yapıldı. Bu değişikliklerin ise Rekabet Kanunu’na uygun olması esastır. Bu sebeple, Rekabet Kanunu’nun güncel gereksinimlere göre gözden geçirilmesi gerekir.

Tasarı’nın Getirdiği Yenilikler

Tasarı’da önemli değişiklikler ve yenilikler öngörülür:

“De minimis” Kuralı.

Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında, AB mevzuatındaki “de minimis” uygulamasına paralel bir düzenleme getirilir. Bu çerçevede, Rekabet Kurulu (“Kurul”) tarafından önceden belirlenecek pazar payı ve ciro gibi eşiklerin aşılmaması durumunda, anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları soruşturma konusu yapılamaz. Kurul bu konuda tebliğ çıkarabilir.

Bu değişiklik sayesinde, Kurul, rekabete daha fazla zarar veren ihlallere yoğunlaşabilecektir. Bu sebeple, değişikliğin uygun olduğu düşünülür.

Muafiyetin Genişletilmesi.

Rekabet Kanunu’nun bireysel muafiyeti düzenleyen 5. maddesinin kapsamı genişletilir. Kanun’un çeşitli maddelerinde yer alan muafiyet hükümleri bir araya getirilir. Muafiyet şarta bağlanabilir ve/veya muafiyet kararı ile birtakım yükümlülükler öngörülebilir. Ayrıca, grup muafiyeti kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının bireysel muafiyet koşullarıyla “bağdaşmaz etkilere” sahip olduğu saptanırsa, Kurul bunları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkarabilir.

Yapılan değişikliklerin daha çok rekabetçi piyasayı korumaya yönelik olduğu açıktır. Bununla beraber, “bağdaşmaz etki”nin ne anlama geldiğinin ikincil mevzuatta açıklanması ve ikincil mevzuatın bu değişiklik ışığında gözden geçirilmesi gerekir. Nitekim 29 Ocak 2014 tarihinde Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) resmi internet sitesinde yayımlanan Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da[4] da “bağdaşmaz etki” prensibine yer verilmez.

Yoğunlaşma işlemleri, Bildirimi ve İncelenmesi.

Rekabet Kanunu’nun 7. maddesinde düzenlenen birleşme ve devralmalar, yoğunlaşma işlemleri olarak tanımlanır ve yeniden düzenlenir. Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması da yoğunlaşma sağlar. Yoğunlaşmaların rekabeti bozucu etkilerinin saptanmasında “hâkim durum” testi yerine AB mevzuatına uygun olarak “etkin rekabetin önemli ölçüde azalması” testi kabul edilir.

Yoğunlaşmanın yol açabileceği rekabet sorunlarının giderilmesi amacıyla Kurul teşebbüslere şartlı izin verebilir.

Yapılan değişiklikler, bizim de eleştirdiğimiz birçok konuya hukuki zemin yaratması açısından olumludur ve 2010/4 sayılı Tebliğ gibi ikincil mevzuat ile Rekabet Kanunu arasındaki uyumu da sağlar. Bununla beraber, ilgili madde çok ayrıntılı bir düzenleme öngörür. Örneğin, maddede hangi hallerin kontrolde kalıcı şekilde değişikliğe yol açacağı belirtilir. Oysa bunlar, 2010/4 sayılı Tebliğ’de olduğu gibi, ikincil mevzuat ile düzenlenebilir. Bu sebeple, maddenin sadeleştirilerek sadece esaslı noktaları içermesinin daha uygun olacağı kanısındayız.

Menfi Tespit.

Menfi tespit kurumu Tasarı’dan çıkartılır ancak neden çıkartıldığı gerekçede açıklanmaz. Bu değişikliğin nedeni Kurum’un iş yükünü azaltmak olabilir. Zira teşebbüsler, grup muafiyeti ve bireysel muafiyete ilişkin ikincil mevzuat ışığında, rekabeti ihlal edip etmediklerini değerlendirebilir veya gerekirse Kurul’a başvurabilir. Menfi tespit kurumunun kaldırılma sebebinin madde gerekçesinde açıklanması uygun olurdu.

AB rekabet hukukunda da 1/2003 sayılı Tüzük ile menfi tespit uygulaması kaldırılmıştır. Bu sebeple, bu düzenleme ile AB rekabet hukuku ile de uyum sağlanır.

Rekabet Savunuculuğu.

Rekabetçi piyasanın düzgün ve etkili bir şekilde işleyebilmesi için, Kurul, Rekabet Kanunu’nda tanımlanan rekabet ihlalleriyle benzer etkiye sahip sonuçlar doğurabilecek idari işlem ve düzenlemeler hakkında kurum ve kuruluşlara veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına görüş verebilir veya bu tür işlemlerin iptali için Kurul kararı ile yargı yoluna başvurabilir.

Kurul zaten uzun zamandır kurum ve kuruluşlara görüş bildiriyordu. Bu madde ile Kurul’un davranışı yasal temele dayandırıldı.

İhlal Halinde Rekabetin Yeniden Tesisi.

Bir rekabet ihlalinin saptanması durumunda, Kurul’un “teşebbüs veya teşebbüs birliklerine rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları ve teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını devretmeleri gibi yapısal tedbirleri”nihai kararında öngörebileceği düzenlenir.

Yürürlükte olan Rekabet Kanunu incelendiğinde, Kurul’un rekabetin eski haline getirilmesini talep edebileceği görülür. Dolayısıyla getirilen en büyük fark “yapısal tedbirlerin” de Kurul tarafından öngörülmesidir. Bu düzenleme tedbirlerin niteliğine açıklık getirmesi ve Kurul’un yetkisini belirtmesi açısından yerindedir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, Rekabet Kanunu’na aykırı işlemler geçersizdir. Tasarı’da da bu düzenleme aynen korunur (Tasarı m. 30). Rekabet hukukundaki “geçersizliğin” ise “mutlak butlan” olarak anlaşılması gerekir. Bu sebeple, işlem zaten baştan itibaren hiç yapılmamış sayılacağından, rekabet düzeninin ihlal öncesine uygun olarak yeniden kurulması gerekir. Kurul’a verilen bu yetkilerle rekabetin nasıl yeniden kurulacağı da belirlenir.

Uzlaşma.

Tasarı’da rekabeti ihlal eden teşebbüslere Kurul ile işbirliği yapma imkânı tanınır. Aslında, bu husus ikincil mevzuat ile zaten düzenlenir. Zira Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (“Pişmanlık Yönetmeliği”) 15 Şubat 2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı[5]. Dolayısıyla bu hükmün Rekabet Kanunu’na dâhil edilmesi Yönetmelik için yasal temel oluşturur.

Bununla birlikte, Pişmanlık Yönetmeliği’nde “uzlaşma” kelimesi kullanılmaz. Aksine, “aktif işbirliği” veya “pişmanlık” kelimeleri kullanılır. Rekabet mevzuatında bir bütünlük yaratmak için, ilgili bölümün “aktif işbirliği” veya “pişmanlık” başlıklarının altında düzenlenmesi daha uygun olurdu.

Yaptırımlar.

Tasarı’da, tıpkı yürürlükteki Rekabet Kanunu’nda olduğu gibi, cezai ve hukuki yaptırımlar öngörülür. Bu bölümde teşebbüs ve/veya teşebbüs birliklerine Kurul tarafından uygulanacak yaptırımlar incelenir.

Cezai Yaptırımlar.
  • Tasarı’da, cezai yaptırımlara ilişkin olarak esaslı bir değişiklik öngörülmez. Başka bir anlatımla, Rekabet Kanunu’nun ihlal edilmesi halinde, “ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir”. Ancak bu hükmün hem AB rekabet hukukuna, hem de genel hukuk kurallarına uygun olmadığı kanısındayız. Nitekim “yıllık gayri safi gelirin” toplam yıllık gayri safi gelir mi yoksa sadece ihlalin gerçekleştiği iş kolundaki yıllık gayri safi gelir anlamına mı geldiği belirsizdir. Oysa AB rekabet hukukunda açıkça iş kolundaki yıllık gayri safi gelirin dikkate alınması gerektiği belirtilir. Bu düzenleme 20 Ocak 2014 tarihinde Kurum’un resmi internet sitesinde yayımlanarak kamunun görüşüne açılan “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun İhlali Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik Taslağı”[6] ile de uyumlu değildir. Bu sebeple, bu hükmün değiştirilerek sadece ihlalin gerçekleştiği iş kolundaki yıllık gayri safi gelirin dikkate alınacağı belirtilmelidir.

Ayrıca, idari para cezasının hesaplanmasında “nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda” oluşacak yıllık gayri safi gelirin dikkate alınacağı belirtilir. Ancak AB düzenlemesi incelendiğinde, dikkate alınacak gelirin rekabet ihlalinin gerçekleştiği son yıla ilişkin olması gerektiği görülür. Bu düzenlemenin daha adil olduğu kuşkusuzdur. Zira teşebbüs veya teşebbüs birliğine verilecek idari para cezası ancak bu şekilde gerçekleştirilen rekabet ihlaliyle orantılı olabilir.

Hukuki Yaptırımlar.
  • Tasarı’da her türlü rekabete aykırılığın (rekabet ihlali, hâkim durumun kötüye kullanılması ve birleşme ile devralmalar yoluyla rekabetin ihlal edilmesi) sonucunun geçersizlik olduğu belirtilir. Rekabet Kanunu’nda ise geçersizlik sadece rekabet ihlali için düzenlenir. Geçersizlik yaptırımının tüm rekabete aykırılıklar için düzenlenmesi doğrudur. Zira, yukarıda açıklandığı üzere, geçersizlik “mutlak butlan” şeklinde anlaşılmalıdır. Başka bir anlatımla, yapılan anlaşma, davranış veya birleşme veya devralma işlemi baştan itibaren yapılmamış sayılmalıdır. Her türlü rekabete aykırılıkta, rekabetçi piyasanın korunması için, rekabetin eski haline tesisi gerekir.

Tasarı’nın gerekçesinde, rekabetin eski haline tesisi için Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinin uygulanacağı belirtilir.

Sonuç

Tasarı’ya AB rekabet hukukundaki düzenlemelerin ve ayrıca ikincil mevzuat ile getirilen yeniliklerin eklendiği görülür. Bununla beraber, başlıca aşağıdaki konulara dikkat çekilebilir:

  • Tasarı’da yer alan madde gerekçeleri menfi tespit kurumunun kaldırılması gibi bazı durumlarda çok yetersizdir. Oysa gerekçe maddenin yorumlanması için çok önemlidir.
  • AB rekabet hukuku ile Türk rekabet hukuku arasında hala farklılıklar mevcuttur. Örneğin, idarî para cezasının hesaplanmasında dikkate alınacak ciro iki hukuk sisteminde de farklıdır. Bu farklılıkların giderilmesi gerekir.
  • Kurul’a “yapısal tedbir” öngörme yetkisi tanınır ve böylece ihlal halinde rekabetin nasıl yeniden tesis edileceği belirlenir.
  • Rekabet Kanunu ile ikincil mevzuat arasında terim birliği sağlanmalıdır.

[1]Tasarı’ya ulaşmak için bkz. http://web.tbmm.gov.tr/gelenkagitlar/metinler/278800.pdf (erişim: 05.02.2014).

[2]İlk Tasarı’ya ulaşmak için bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0636.pdf (erişim: 06.02.2014). Ayrıca, ilk Tasarı ile ilgili bkz. ERDEM, Ercüment: “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Tasarısı ile Rekabet Hukukunda Yeni Bir Dönem Hedefi”, Mayıs 2009, http://www.erdem-erdem.av.tr/articles/rekabetin-korunmasi-hakkinda-kanun-tasarisi-ile-rekabet-hukukunda-yeni-bir-donem-hedefi/ (erişim: 06.02.2014).

[3]2010/4 sayılı Tebliğ’e ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fTebli%C4%9F%2f2012_3.pdf (erişim: 05.02.2014).

[4]Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’a ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fG%C3%BCncel%2fk%C4%B1lavuzlar%2fMUAFIYET%C4%B0N+GENEL+ESASLARI+KILAVUZU.pdf (erişim: 05.02.1014).

[5]Pişmanlık Yönetmeliği’ne ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fY%25c3%25b6netmelik%2fyonetmelik8.pdf (erişim: 06.02.2014).

[6]Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun İhlali Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik Taslağı’na ulaşmak için bkz.href=”http://www.rekabet.gov.tr/default.aspx?nsw=SdEReVrahMk8KfxDspf7tQ==-H7deC+LxBI8″>http://www.rekabet.gov.tr/default.aspx?nsw=SdEReVrahMk8KfxDspf7tQ==-H7deC+LxBI8= (erişim: 06.02.2014).