Ercüment Erdem Av. Zeynep Ezgi Yanarateş

Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklikler

Temmuz 2020

Uzun süredir hazırlık aşamasında olan 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“7246 sayılı Kanun”) 24.06.2020 tarihli ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girdi. 7246 sayılı Kanun 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a (“4054 sayılı Kanun”) önemli değişiklikler getirmiştir.

7246 sayılı Kanun, 4054 sayılı Kanun’un kabulünden bugüne en kapsamlı değişiklikleri içerir ve 4054 sayılı Kanun’daki eksiklikler tamamlanmıştır. Şöyle ki 7246 sayılı Kanun 4054 sayılı Kanun’un 12 maddesinde teşebbüsleri ilgilendiren ve Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) organizasyonel yapısı ve rekabet uzmanlığına ilişkin değişiklikler yapar.

Aşağıda özellikle teşebbüsleri ilgilendiren değişiklikler özetlenmektedir:

Muafiyet Sisteminde Değişiklik Yapıldı

4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi rekabeti kısıtlayan teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarını yasaklamaktadır. Söz konusu yasak mutlak değildir ve 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların sağlanması halinde teşebbüslerin muafiyet alması söz konusu olabilir.

Değişiklikten önce 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi “İlgili teşebbüs veya teşebbüs birlikleri, 4 üncü madde kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının muafiyet şartlarını taşıdığının Kurul tarafından tespit edilmesi amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilir.” şeklinde iken 7246 sayılı Kanun birlikte bu ifade Aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır şeklinde değiştirilmiştir.

Bu kapsamda iki önemli değişiklik söz konusudur. Bunlardan ilki anlaşmalara muafiyet tanınması konusunda Kurum’un takdir yetkisi olup olmadığı yönündeki tartışma sona ermiştir. 7246 sayılı Kanun ile m. 5’te sayılan tüm şartların varlığı halinde anlaşmanın muafiyet alacağına ilişkin açıklık getirilmiştir.

İkincisi ise değişiklik öncesi m. 5’te ‘Kuruma başvurulabilir’ ifadesi yer alırken değişiklik sonrası Kurum ibaresi kaldırıldığından teşebbüslerin muafiyet almak amacıyla mahkemelere de başvurabilmesinin önü açılmıştır.

Bu kapsamda unutulmamalıdır ki teşebbüslerin anlaşmalarının m. 5’te sayılan şartları sağladığını düşünmesi halinde ‘kendi kendine değerlendirme’ (self-assessment) yapması mümkündür, Kurum’dan ya da mahkemeden bir izin alınması zorunluluk değildir. Ancak yanlış bir değerlendirme yapılmasının önüne geçmek için teşebbüslerin muafiyet başvurusu yapmak istemesi halinde Kurum ya da mahkemelere başvurması söz konusudur.

Yoğunlaşma Analizlerinde Hâkim Durum Testi Yerine “Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Azaltılması” Testi Getirildi

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrası, 7246 sayılı Kanun ile birleşme ve devralma işlemleri sonucunda ortaya çıkabilecek olan etkiler etkin rekabetin önemli ölçüde azalması testine tabi tutulacak şekilde değiştirilmiştir.

Değişiklik öncesi belirli bir işlem Kurum’a bildirilirken hâkim durum testi yapılırken artık Avrupa Birliği’nde de uygulanmakta olan etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi (significant impediment of effective competition) uygulamaya koyulmuştur. Bu kapsamda hâkim durumda olmak ya da mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi birleşme ve devralmaların değerlendirilmesindeki tek hal olmaktan çıkıp etkin rekabetin önemli ölçüde azaldığı hallere birer örnek olarak ifade edilmiştir. Bu halde test kapsamında hâkim durum yaratmayan veya mevcut hâkim durumu güçlendirmeyen yoğunlaşma işlemlerine de müdahale edilmesine olanak olduğundan testin sınırlarının genişlediğinin söylenmesi yerindedir.

Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) Yapısal Tedbir Uygulama Yetkisi Verildi

4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek Rekabet Kurulu’nun davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde yapısal tedbirlere başvurabileceğine ilişkin düzenleme getirilmiştir. Bölünme, ayrıştırma ve ayırma olarak bilinen yapısal tedbirlere ancak davranışsal tedbirlerin uygulanmasından ve davranışsal tedbirlerle sonuç alınamadığının tespit edilmesinden sonra başvurulabilecektir.

Kurum’un Yerinde İnceleme Yetkileri Genişletildi

4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yapılan değişiklikle Kurul’un yerinde inceleme yetkisinin kapsamı teşebbüslerin defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan verilerini ve belgelerini kapsayacak şekilde detaylandırılmıştır.

Kurum’un yetkisi dahilinde yürüttüğü önaraştırma, soruşturmalar kapsamında teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemeler gerçekleştirmekte ve teşebbüs çalışanlarının bilgisayarlarını, e-maillerini, ajandalarını, Whatsapp yazışmalarını inceleyebilir. Bu kapsamda Kurul’un oldukça kapsamlı bir yetkisi bulunur. Söz konusu değişiklik ile yerinde inceleme yetkisinin kapsamı belirginleşmiştir ve uygulama ile Kanun metni arasında yeknesaklık sağlanmıştır.

De minimis Düzenlemesi

7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir:

“Kurul; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan tebliğ ile belirlenir.”

Söz konusu düzenleme ile Avrupa Birliği mevzuatı ile paralel şekilde rekabet üzerindeki etkisi düşük olan bazı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği uygulamaları hakkında Kurul tarafından soruşturma açılmayabileceği hükme bağlanmıştır. 

Avrupa Birliği’nde uygulanmakta olan De-minimis Notice (2014/C 291/01) kapsamında ağır ve açık ihlal olmaması ve ihlale taraf olan teşebbüslerin pazar payı toplamının %10’un aşağısında kalması; rakip olmamaları halinde ise %15’in altında kalması halinde soruşturma konusu yapılmayacağı düzenler. Söz konusu uygulamanın Türkiye’de ne şekilde uygulanacağına dair esaslar örneğin pazar payı, ciro gibi ölçütler Kurul tarafından çıkarılacak bir tebliğ ile önümüzdeki günlerde belirlenecektir. 

Taahhüt ve Uzlaşma Mekanizmaları Getirildi

Kanun değişikliği ile getirilen ve teşebbüsler lehine olan iki önemli mekanizma ise taahhüt ve uzlaşmadır.

  • Taahhüt Mekanizması

4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 3. fıkrası Kurul’un, karar almadan önce ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son vereceklerine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirebileceği düzenlenir. Bu kapsamda Kurul’un söz konusu madde kapsamında ceza vermeksizin, uyarı niteliğinde görüş gönderdiği ihlaller bulunur. Ancak Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca verilen karar görüş niteliğinde olduğundan uygulamada sorunlarla karşılaşılmıştır.

Taahhüt mekanizması ile ise 4054 sayılı Kanun’un 4 (rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar) ve 6. maddeleri (hâkim durumun kötüye kullanılması) kapsamında yürütülen bir önaraştırma ve soruşturma sırasında ilgili teşebbüslere taahhütname sunma olanağı getirilmiştir. Söz konusu taahhütlerin Kurul tarafından yeterli bulunması halinde, Kurul’un bu taahhütleri bağlayıcı hale getirmesi ve soruşturma açmamaya ya da mevcut soruşturmayı sona erdirmeye karar vermesi mümkündür.

Rakipler arası fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı gibi ağır ihlallerin söz konusu olması halinde ise taahhütname verilmesi kabul edilmez. Buna ek olarak önaraştırma ya da soruşturmanın taahhüt verilmesi ile sonlandırılması mümkün olmakla birlikte i) Kararın alınmasına temel teşkil eden herhangi bir unsurda esaslı değişiklik olması, ii) İlgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin verdikleri taahhütlere aykırı davranmaları, iii) Kararın taraflarca sunulan eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgiye dayanılarak verilmiş olması hallerinde tekrar soruşturma açılabilir.

  • Uzlaşma Mekanizması

4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca soruşturma açıldıktan sonra soruşturma raporunun tebliğine kadar Kurul ilgililerin talebi üzerine veya resen açık ve ağır ihlaller dâhil tüm ihlaller için uzlaşma sürecini başlatabilir. Uzlaşma kapsamında ihlalin varlığının ve kapsamının kabul edilmesi gerekir ve uzlaşma mekanizması sonucunda idari para cezasında %25’e kadar indirim uygulanabilir. İlgili düzenleme ile soruşturmanın uzlaşma mekanizması ile sona erdirilmesi halinde dava yolunun kapatıldığı ve idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşmanın taraflarınca dava konusu yapılamayacağı ayrıca düzenlenir. Taahhüt ve uzlaşma mekanizmalarının ne şekilde uygulanacağına ilişkin ikincil düzenlemelerin belirleyici olması beklenir.