Sağlık Hizmetleri KÖİ Projeleri: Finansman Sağlayanların Doğrudan Anlaşması

Av. Özgür Kocabaşoğlu, Av. Nezihe Boran Demir
Ekim 2016

Giriş

Türkiye’de özellikle sağlık projelerinde kamu-özel işbirliği (“KÖİ”) modelinin uygulanması ile Finansman Sağlayanların Doğrudan Anlaşmaları (“FSDA”) daha fazla kullanılmaya başlanmıştır. KÖİ projelerinde kredi verenler ile üçüncü tarafın (bu Hukuk Postası makalesi açısından üçüncü taraf Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı’dır (“İdare” veya “Sağlık Bakanlığı”)), karşılıklı taraf oldukları tek sözleşme olmasından dolayı FSDA büyük önem arz eder. Kredi verenler İdare’den daha fazla koruma temin edebilir ve bu sayede FSDA’lar tahtında yer alan bazı mekanizmanlar ile bir takım zorlukların üstesinden gelebilirler.

Bu Hukuk Postası makalesinde FSDA’nın temeli ve önemine, Türk mevzuatı açısından niteliğine ve FSDA’da yer alan hükümlerin içeriğine ve yapısına değinilecektir. Ayrıca, step-in hakları gibi FSDA’da yer alan bir takım hükümler tartışılacaktır.

FSDA’ların Temeli ve Önemi

Türkiye’deki sağlık sektörü KÖİ projelerinin çerçevesi Birleşik Krallık’ta uygulanan özel finansman girişimi metodunun yapısından gelmektedir. Türkiye sağlık sektörüne KÖİ modelinin girmesi ile beraber, İdare özel sektör tekniklerini ve yeteneklerini kamu hizmetlerine taşımayı hedeflemektedir. Proje sözleşmeleri altında oluşturulan bu gibi modeller kredi verenleri cezbetmek ve proje şirketine finansman sağlayabilmesi için imkân tanımaktadır.

Kredi verenler doğrudan anlaşması olarak da anılan FSDA, (i) Türkiye’de KÖİ sağlık projeleri ihalesini kazanan tarafından özel amaçlı kurum olarak kurulan proje şirketi ile (ii) KÖİ projesini finanse edecek olan kredi veren(ler) veya sendikasyon kredisinde kredi verenlerin temsilcisi ve (iii) Türkiye’deki KÖİ sağlık projelerinde idare tarafı olan Sağlık Bakanlığı arasında imzalanan üç taraflı bir sözleşmedir.

Bir KÖİ projesinde FSDA’ın imzalanmasındaki esas neden, proje şirketinin proje kapsamındaki önemli yükümlülüklerini yerine getirmekte başarısızlığa uğraması durumunda veya proje sözleşmesinin sona erme tehlikesi halinde, kredi verenlerin meydana gelebilecek zararlardan korunmasıdır. Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanununun[1] (“KÖİ Kanunu”) gerekçesinden de anlaşılabileceği üzere, KÖİ Kanunu’nun amaçlarından birisi de KÖİ projelerinin bankalarca kabul edilebilirliğini arttırmaktır.

Türkiye’deki KÖİ sağlık projelerinde, proje şirketi projenin kredi verenlerine, özellikle üst hakkı ipoteği, teminat amaçlı alacağın devri, hesap rehini, hisse rehini gibi teminatların dâhil olduğu dolu bir teminat paketi temin etmektedir. Tük hukuku uyarınca, henüz mahkemelerce sınanmamış olsalar dâhi, bazı teminatların geçerliliğine ilişkin doktrinde tartışmalar yer almaktadır. Bu nedenle, proje kapsamındaki teminat paketine kıyasen FSDA kredi verenlerin gözünde daha değerli bir teminat olarak değerlendirilmektedir.

Türk Mevzuatı Altında FSDA’ların Niteliği

KÖİ sağlık projeleri kapsamında, KÖİ Kanunu tahtında FSDA’ın imzalanmasına veya niteliğine ilişkin açık bir atıf yer almasa dahi KÖİ Kanunu’nda proje şirketinin temerrüdü halinde ve bir takım şartların oluşması koşuluyla, İdare’nin ve kredi verenlerin anlaşarak proje şirketinin hissedarlığının değiştirebileceği düzenlenmektedir. Bu bağlamda, kanun koyucu KÖİ sağlık projelerinde İdare ile kredi verenlerin bir anlaşma imzalanmasına olanak tanımış ve kredi verenler için step-in haklarına ilişkin anlaşmaya hüküm konulmasına kapıları açmıştır. Yukarıda anlatılanlara ilaveten, kanun koyucu benzer bir tutumu enerji piyasasında da benimsemiştir. Hem Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği[2] hem de Doğal Gaz Piyasası Lisans Yönetmeliği[3] kapsamında benzer hükümler yer almaktadır. Buna göre, mevzuatta belirtilen bir takım şartların gerçekleşmesi halinde kredi verenlerin uygun ikame yatırımcı atamalarına imkân sağlanmıştır.

KÖİ Kanunu’nun FSDA’nin niteliğine ilişkin olarak açık hüküm içermemesinden dolayı, FSDA’ın niteliğinin tespiti için taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin gözden geçirilmesi gerekmektedir. FSDA taraflarının niyeti, FSDA’ı proje sözleşmesinden bağımsız ve ayrı tutmaktır. Böylece, taraflar FSDA’ın geçerliliğinin kaderini proje sözleşmesinin geçerliliğine veya sona ermesine bağlamak istememektedirler. Özellikle belirtmek gerekir ki; işbu Hukuk Postası makalesi tarihi itibariyle FSDA’ın bağımsız niteliğine ilişkin Türk mahkemelerince verilmiş bir karar yer almamaktadır.

FSDA’ın Hükümleri

Türkiye’deki sağlık sektörü projelerindeki FSDA diğer proje finansmanı işlerinde kullanılan doğrudan anlaşmalarda kullanılan karakteristik hükümlere benzer hükümleri içerir. Tanımlar, sözleşmenin yorumu, ayrılabilirlik, gizlilik, bildirim, uygulanacak hukuk, vs. gibi alışılagelmiş sözleşme hükümleri dışında bahsetmeye değer hükümler kısaca aşağıda değinilmektedir.

Teminata Rıza Gösterilmesi

Yukarıda da bahsedildiği üzere, proje şirketi projenin kredi verenlerine diğerlerinin yanı sıra özellikle İdare tarafından proje şirketine sağlanan üst hakkı üzerinde ipotek, teminat amaçlı alacağı temliki (devri) gibi teminatların da yer aldığı bazı teminatlar sağlamaktadırlar. Türk hukuku uyarınca, kanunlar veya sözleşme uyarınca veya işin doğası gereği engellenmemiş olduğu sürece, kural olarak alacakların devrinde borçlunun onayı alınmadan alacağın devri gerçekleştirilir. Ancak, uygulamada borçluya gönderilen bildirim ile borçludan alınan bir kabul beyanı delil olarak kullanılabilir ve borçludan gelebilecek herhangi bir iyi niyet iddiasını da ortadan kaldırır. Bir proje şirketi, proje sözleşmesinden doğan ve İdare’den olan alacaklarını (mesela İdare tarafından proje şirketine ödenen kira bedellerini) teminat amaçlı kredi verenlere devrettiği zaman, İdare’nin onayı FSDA altında alınabilir.

Bildirim Yükümlülüğü

Proje şirketinin temerrüde düşmesi durumunda, kredi verenler sadece bilgilendirme amaçlı olarak İdare’nin proje sözleşmesini sona erdirmesinden önce kendisine temerrüt durumunun bildirilmesini talep ederler. Bu bildirime ilişkin detaylar da FSDA altında taraflarca kararlaştırılabilir.

Step-in Hakları

Proje şirketinin temerrüde düşmesi durumunda kredi verenler step-in hakkının tanınması taleplerini FSDA altında düzenleyebilirler. Şayet taraflar kredi verenlere step-in haklarının tanınması konusunda anlaşırlarsa, proje şirketinin temerrüdünün oluşması üzerine kredi verenler bir temsilci atarlar. Böyle bir durumda, atanan temsilci proje şirketi ile beraber proje belgelerinden doğan tüm hak ve yükümlülükleri müştereken üstlenmiş olur. Ayrıca İdare proje şirketinden ziyade atanan temsilci ile iletişim halinde olacaktır. Step-in dönemi boyunca proje sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin düzenlemeler ve step-in’den dolayı kredi verenlerin sorumluluklarının kapsamı ve step-out hakları yine FSDA tahtında taraflarca kararlaştırılabilir.

Yukarıda yer alan açıklamalarımıza ilaveten, (tüm kredinin muaccel hale gelmesi veya step-in sürecince proje şirketinin temerrüdünün devam etmesi gibi) bir takım olayların gerçekleşmesi durumunda, kredi verenler önerilen yeni yatırımcıya proje şirketinin tüm hak ve yükümlülüklerinin veya proje şirketinin hisselerinin devredilmesini önerebilir. İdare önerilen yeni yatırımcının uygun ikame yatırımcı olup olmadığına karar vermeye yetkilidir. Şayet önerilen yeni yatırımcı uygun ikame yatırımcı ise, İdare uygun ikame yatırımcı ile mevcut FSDA’na benzer hükümler içeren bir başka FSDA imzalayacaktır.

Sonuç

FSDA’lar (i) kredi verenler ile İdare’nin karşılıklı taraf oldukları tek anlaşma olması ve (ii) proje şirketinin projeye tahtında önemli yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı temerrüde düşmesi halinde, kredi verenlerin zararına karşı korumalar getiriyor olması ve (iii) projede verilen diğer teminat paketinde yer alan teminatlara kıyasen kredi verenler nezdinde daha değerli bir teminat olması açısından önem arz etmektedir. FSDA’ların proje sözleşmesinin hukuki akıbetinden bağımsız olduğuna ilişkin tartışmalar ile FSDA’lar altına bu doğrultuda eklenen hükümler henüz Türk mahkemelerince test edilmemiştir. FSDA kapsamında taraflar diğer hususların yanı sıra İdare’nin teminata rıza göstermesini, kredi verenlerin step-in ve step-out haklarını ve uygun ikame yatırımcı hükümlerini de ayrıca düzenleyebilmektedir.



[1] 9 Mart 2013 tarih ve 28582 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.

[2] 2 Kasım 2013 tarih ve 28809 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği.

[3] 7 Eylül 2002 tarih ve 24869 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Doğal Gaz Piyasası Yönetmeliği.