Sağlık Sektöründe Kamu Özel İşbirliği Modeli

Kamu özel işbirliği modeli çeşitli kamu altyapı yatırımlarının uzun dönemli bakım, işletme ve yapım hizmetlerinin özel sektör tarafından gerçekleştirilmesi olarak tanımlanabilir. Böylece kamu ve özel sektör arasında sözleşme ilişkisi ile kamu hizmetlerinin, belirli bir süre için ve karşılıklı risk paylaşımı temelinde işbirliği ile sürdürülmesi söz konusu olur.

Bu modelde kamu, altyapı ve hizmetlerin görülmesinde alternatif bir finansman kaynağına sahip olurken özel sektör için de riskin paylaşımı açısından cazip bir yatırım olanağı doğar. Ülkemizde de hızlı ve kaliteli altyapı ve hizmet gereksiniminin yüksek olduğu sağlık alanında özel sektör katılımı günden güne artıyor. Bu kapsamda, 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (“6428 sayılı Kanun”), 9 Mart 2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girdi.

Tarihsel Gelişim

Türkiye’de sağlık sektöründe kamu özel işbirliği modelinin kökleri 3559 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na (“3559 sayılı Kanun”) dayanır. 3559 sayılı Kanun, kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşlarının Bakanlar Kurulu kararı ile kamu tüzelkişiliğini haiz sağlık işletmesine dönüştürülebilmesine olanak tanıdı. Böylece sağlık sektörüne işletmecilik anlayışı getirilerek kamu özel işbirliği yönünde ilk adım atıldı.

Sağlık hizmetlerinin kamu-özel işbirliği ile görülmesi yönündeki ilk açık düzenleme ise 3559 sayılı Kanun’a Ek 7. maddenin eklenmesine ilişkin 5396 sayılı Kanun ile yapıldı. Ek 7. maddeye göre, Yüksek Planlama Kurulu tarafından yapılması gerekliliğine karar verilen sağlık tesisleri özel hukuk kişilerine yaptırılabilir. Sağlık tesislerinin temel özellikleri Sağlık Bakanlığı’nca saptanır ve istekliler ihale ile belirlenir. İşletme süresi kırk dokuz yılı geçemez ve işletme süresince Sağlık Bakanlığı tarafından kira ödenir. Bu amaçla Hazineye ait taşınmazlar Maliye Bakanlığı’nca özel hukuk kişilerine bedelsiz devredilebilir.

Anayasa uyarınca, özel hukuk sözleşmelerine bağlı olarak özel sektöre gördürülecek kamu hizmetleri kanunla belirleneceğinden, Ek 7. maddedeki açık düzenleme, bu anayasal zorunluluğu da karşılar.
3559 sayılı Kanun Ek 7 madde uyarınca sağlık tesislerinin yapımının yanı sıra, Sağlık Bakanlığı’nın kullanımında bulunan sağlık tesislerinin yenilenmesi, tıbbi donanımın sağlanması, sağlık tesislerindeki ticari alanların işletilmesi ve tıbbi olmayan hizmetlerin sağlanması gibi alanlarda da özel sektör yüklenicisine gidilmesi mümkündür.

3559 sayılı Kanun’un Ek 7. Maddesinin uygulama esaslarını belirlemek üzere 2006 yılında Sağlık Tesislerinin, Kiralama Karşılığı Yaptırılması ile Tesislerdeki Tıbbi Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine dair Yönetmelik (“Yönetmelik”) yürürlüğe girdi.

6428 sayılı Kanun

3559 sayılı Kanun Ek 7. madde ve Yönetmelik çerçevesinde yapılan ihalelere karşı çeşitli iptal davaları açıldı ve bu kapsamda Anayasaya aykırılık iddialarında bulunuldu. Danıştay bu iddiayı ciddi bularak konuyu Anayasa Mahkemesine taşıdı. Anayasaya aykırılık iddiasının temeli Ek 7. Maddenin konuyu ayrıntılı olarak düzenlememesi ve gerçekte kanunda yer alması gereken pek çok düzenlemenin Yönetmelikte yapılmasıydı.

3559 sayılı Kanun Ek 7. Maddeye yöneltilen eleştirileri gidermek ve devam eden projelerin finansmanını kolaylaştırmak amacıyla yeni bir düzenlemeye gerek duyuldu. Bu amaçla 6428 sayılı Kanun hazırlandı ve Ek 7. madde yürürlükten kaldırıldı. Böylece Anayasa Mahkemesinin olası bir iptal kararının olumsuz sonuçlarının da önüne geçilmiş oldu. Zira Anaya Mahkemesi kararları geçmişe etkili değildir. Ek 7. madde de zaten yürürlükten kaldırıldığından bu maddeye karşı yöneltilen Anayasaya aykırılık iddialarının konusuz kaldığı dahi ileri sürülebilir.

6428 sayılı Kanun uyarınca, 3559 sayılı Kanun Ek m. 7’ye atıfta bulunan mevzuatın bundan sonra 6428 Kanun’a atıfta bulunduğu kabul edilir. 6428 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce ihaleye çıkılmış projeler eski mevzuata tabidir. Ancak bu konuda bir istisna bulunur. 3559 sayılı Kanun zamanında ihaleye çıkılmış olan projelerde sağlık tesislerinin dışında kalan alanların ticari olarak işletilmesinin yükleniciye verilebileceğine dair şartname hükümleri uygulanmaz.

6428 sayılı Kanun m. 10 uyarınca bu kanunun uygulama esasları Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanacak ve Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir Yönetmelikte düzenlenir. Ancak bu yeni yönetmelik çıkarılıncaya kadar, 3559 sayılı Kanun Ek 7 maddeye göre çıkarılan Yönetmelik uygulanmaya devam eder.

6428 Kanun uyarınca, “Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları; ön proje, ön fizibilite raporu, temel standartlar ile ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde, Maliye Bakanlığınca yüklenici lehine bedelsiz olarak tesis edilecek bağımsız ve sürekli nitelikteki üst hakkı sözleşmesinde belirtilen şartlarla Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde, sözleşmede belirlenecek bedel karşılığında tesis yaptırabilir”.

Bu doğrultuda, sağlık tesislerinden başka, yine Sağlık Bakanlığınca belirlenecek esaslar doğrultusunda kullanımda bulunan tesislerin yenilenmesi işleri de tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ve/veya ticari hizmet alanlarının işletilmesi ve/veya bedelinin ödenmesi karşılığında özel sektöre yaptırılabilir.

İhale

6428 sayılı Kanun uyarınca, yapım işlerine ilişkin ön fizibilite raporu ve proje ile ilgili diğer belgeler Sağlık Bakanlığınca hazırlanır, Yüksek Planlama Kurulu onayı ve yetkilendirme kararı alındıktan sonra ihaleye çıkılır.

6428 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek projeler 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tâbi olmaz. İhale yetkilisi Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında ilgili birimin, taşra birimlerince yapılmasına karar verilen işlerde ise ilgili taşra biriminin en üst yöneticisidir. Böylece ihale bakımından esneklik sağlanır.

İhalelerde özel sektör yatırımcısı tarafından toplam sabit yatırım tutarı (yüklenici tarafından yapım veya yenileme işleri ve yüksek mali kaynak gerektiren tıbbi donanıma ilişkin sözleşmede belirtilen toplam yatırım tutarı) veya teklif bedelinin en az yüzde üçü oranında geçici teminat, yüzde üçü oranında kesin teminat, sabit yatırımın tamamlanmasından sonra işletme döneminde ise yüzde bir buçuğu oranında teminat verilmesi gerekir. Bunun yanında yüklenicinin yapım işleri için ayrılan öz kaynakları, sözleşme ile belirlenen dönemsel yatırım tutarının %20’sinden az olamaz.

Sözleşme

İhale sonucunda idare ile yapılacak sözleşmeye, projeyi yüklenen yatırımcı tarafından bu amaç için kurulacak bir anonim şirket olan “özel amaçlı şirket” taraf olur. Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir. Süresi sabit yatırım dönemi hariç olarak 30 yılı geçmemek üzere İdare tarafından belirlenir.

Yüklenicinin sözleşmede öngörülen yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesi veya sözleşme süresinde üçüncü kişilere zarar vermesi halinde her türlü zarardan sorumlu olacağı ve bu gibi durumlar için cezai şartların sözleşmede düzenleneceği açıkça düzenlenir.

Sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklara Türk hukuku uygulanır. Yetkili ve görevli mahkemeler Türkiye Cumhuriyeti Mahkemeleridir. Ancak Türk hukuku uygulanmak koşuluyla, uyuşmazlık Milletlerarası Tahkim Kanunu uyarınca tahkim yoluyla da çözümlenebilir.

Finansman ve Bedel

Sözleşme kapsamında yapılacak olan tüm işlerin finansmanından yüklenici sorumludur.

Bu doğrultuda, yüklenici üstlenilen işler için dönemsel yatırımlarda bulunur. Yapılan işler, verilen hizmetler ve işletilen ticari alanlar karşılığında yatırımcıya sözleşme ile belirlenecek bir bedel, yine dönemsel olarak ödenir.

6428 sayılı Kanun’da yapım işi tamamlanmadan hiçbir bedel ödenmemesi düzenlenir. Ancak aşama tamamlamaları ve tesisin kısmen hizmete alınması halleri için sözleşmede farklı düzenlemeler öngörülebilir.

Bedelin belirlenmesinde yüklenici tarafından yatırımın mahiyeti, ekipman, tıbbi donanım, taşınmaz ve tesisteki hizmetlerin ve ticari hizmet alanlarının işletilmesinin yükleniciye verilip verilmeyeceği dikkate alınır. Bedel Sağlık Bakanlığı’na ait döner sermaye bütçesinden ve/veya merkezi yönetim bütçesinden karşılanır.

Böylece yatırımcı bakımından önemli bir fırsat söz konusu olur, zira işler talep riski olmaksızın sözleşmesel olarak belirlenen bedel karşılığında yapılır. Her ne kadar bu hizmetlerin ve ticari alanların işletilmesinin özel sektöre verilmesi ihtiyari de olsa, son zamanlardaki eğilimin hizmetleri özel sektöre gördürmek yönünde olduğu görülür.

6428 sayılı Kanun zorunlu ve ihtiyari ticari hizmet alanları şeklinde bir ayrımı ortaya koyar. Buna göre, kimi ticari alanların sağlık tesislerinde bulunması zorunludur ve bunların dışında kalanlar sözleşmede belirlenebilir. Günümüzde sık sık yerleşim alanları dışında yapılan sağlık tesislerinde her türlü hizmetin sağlanması bir zorunluluktur. Hüküm bu gereksinime cevap vermekle beraber yatırımcı bakımından da bir avantaj olarak görülebilir.

Yatırımcı bakımından avantajlı olabilecek bir diğer düzenleme, dönem sonlarında bedelde, Üretici Fiyat Endeksi (“ÜFE”) ile Tüketici Fiyat Endeksi (“TÜFE”) toplamının yarısı oranında artışı yapılması yönündeki hükümdür. Aynı doğrultuda kur farkıyla ilgili bir düzenleme de vardır. Yatırımcının finansman için yabancı para birimi üzerinden kredi almış olması durumunda, kullanım bedelinin yeniden belirleneceği tarihte ilgili döviz kurunda ÜFE TÜFE toplamının yarısından fazla veya az bir değişim olmuş olması durumunda kur farkı hesaplanarak yabancı para ile borçlanma oranında kullanma bedeline eklenir veya çıkartılır. Hükmün yatırımcı bakımından güvence verici olduğu söylenebilir.

Teşvikler, Hazine Garantisi

Önceki düzenlemeler ile paralel olarak, 6428 sayılı Kanun kapsamında yapılacak işler ile imzalanacak belgeler, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na göre alınan damga vergisi ile 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınan harçlardan muaf tutularak vergisel kolaylıklar getirilir.

6428 sayılı Kanun’un önemli hükümlerinden biri, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’a eklenen 8/A hükmüdür. Bu hüküm uyarınca belirli projeler için Hazinenin, idare tarafından süresinden önce feshedilerek ilgili idareler tarafından devralınan kamu-özel işbirliği sözleşmelerinde borç yüklenmesi mümkün olabilir. İlgili yatırım için yurt dışından sağlanan finansmanın ve bu finansmanla ilgili mali yükümlülüklerin Hazine Müsteşarlığı tarafından yüklenilmesine karar vermeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Ancak borç yüklenimi aşağıda belirtilen yatırım ve hizmetlere ilişkin sözleşmelerde söz konusu olur;

  • 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine göre yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgari bir milyar Türk Lirası olması öngörülen yatırım ve hizmetler ve
  • 6428 sayılı Kanun ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre yap-kirala-devret modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgari beş yüz milyon Türk Lirası olması öngörülen yatırım ve hizmetler.

Bu maddeye göre borç üstlenimi için ihale şartnamesi yayımlanmadan ve ihale sonrasında sözleşme imzalanmadan önce Hazine Müsteşarlığın uygun görüşü alınır. Borç üstlenim taahhüdü kısmen veya tamamen verilebilir.

Fesih

Yüklenicinin sözleşmeden veya 6428 sayılı Kanun’dan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi hallerinde proje sözleşmesi idare tarafından feshedilebilir.

Yapım döneminde yüklenicinin taahhütlerini yerine getirememesi halinde, idare işin niteliğine uygun bir sürede işin tamamlanmasını yazılı olarak ihtar eder. Bu durum finans sağlayıcılara da bildirilir. Süre sonunda taahhüdün yerine getirilmemiş olması durumunda, finans sağlayıcısına idare ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gitmek suretiyle işin yapılması olanağı sunulur. Bunun da gerçekleşmemesi halinde idare sözleşmeyi fesheder.

İşletme döneminde ise belirlenen yüklenicinin performans puanının altında kalması durumunda idare sözleşmeyi doğrudan fesheder. Sağlık hizmetlerinde aksama olması durumunda iş idare tarafından yüklenici namına gördürülür. Sağlık hizmetleri dışında kalan işler bakımından ise taahhütlerin uygun bir süre içinde yerine getirilmesi yazılı ihtar ile yükleniciye bildirilir ve finans sağlayıcıları da bu durumdan haberdar edilir. Eğer iş verilen süre içinde yapılmazsa, yüklenici namına gördürülerek bu hizmetler bedelden mahsup edilir.

Diğer yandan, hizmet, araştırma-geliştirme, danışmanlık ve yenileme sözleşmelerinde sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hale gelmesi durumunda sözleşme derhal feshedilir. Sağlık hizmetleri dışında kalan işler bakımından ise, yüklenicinin taahhütlerini idare tarafından yazılı ihtar ile verilen süre içinde de yerine getirmemesi durumunda sözleşme idare tarafından fesholunur.

Sonuç

6428 sayılı Kanun ile sağlık alanında kamu özel işbirliği modeli ile gerçekleştirilecek ve gerçekleştirilmekte olan projeler için daha sağlam bir yasal zemin getirilmesi amaçlanır.

Öngörülen kurallar temelde eski düzenlemeye paraleldir, kamu özel işbirliği modelini destekleyici nitelikte bazı yenilikler öngörülür ve süreçler daha ayrıntılı olarak düzenlenir.

6428 sayılı Kanunun 3559 sayılı Kanun’un Ek 7. maddesine ve Yönetmeliğe bağlı olarak dile getirilen Anayasaya aykırılık iddialarını bertaraf ettiği, uygulamadan kaynaklanan sıkıntıları büyük ölçüde çözümlediği, projelere finansman sağlayacak kredi kuruluşları açısından projeleri finanse edilebilir hale getirdiği ve böylece hem ihalesi tamamlanmış hem de ihalesi süren projelerin önünün açıldığı söylenebilir.