Ercüment Erdem Av. Mert Karamustafaoğlu

Sahibindencom Dosyası; Bir Zümrüdü Anka Hikayesi

Şubat 2020

Wer kämpft kann verlieren. Wer nicht kämpft, hat schon verloren.
B.Brecht

Giriş

Phoenix, Simurg ya da Zümrüdü Anka olarak adlandırılan efsanevi kuş, Arap, İran ve Türk mitolojilerinde önemli bir yer tutar. Efsaneye göre Zümrüdü Anka, ulaşılamaz bir dağ olan Kaf dağında yaşayan, insanlar gibi konuşup, düşünebilen, bilge bir kuştur. Ama Zümrüdü Anka kuşunu eşşiz yapan yanı ölümsüz olmasıdır. Ölümünün yaklaştığını anlayan Zümrüdü Anka, kendisine bir yuva inşa eder ve bu yuva içinde ölmeyi bekler. Güneş ışıkları bu yuvanın içindeki kuru dalları yakar ve Zümrüdü Anka iyice yandıktan sonra, küllerinden sihirli bir şekilde yeniden doğar. Tüm bilgeliği ile yeni bir hayata daha başlar. Bu efsanevi kuş, ulaşılamaz olması, sahip olduğu sınırsız bilgiler ve ölümsüz olması nedeniyle bir güç ve bilgelik sembolü olarak görülür. Temelde Zümrüdü Anka küllerinden doğması ile çaba ve sabır gösterenlerin, kendi şansını yeniden yaratmasını anlatır.

Rekabet Kurumu’nun (“Rekabet Kurumu” veya “Kurum”) 18-36/584-285 sayılı ve 01.10.2018 tarihli Sahibindencom Kararı[1] (“Sahibinden Kararı”) dijital platformların sağladığı pazar gücü ve aşırı fiyatlama gibi çok tartışmalı hususları içermesi nedeniyle büyük önem taşır. Anılan kararın alınmasının üzerinden çok kısa bir zaman geçmesine rağmen, yeni bir yargı kararı ile süreç daha da ilginç hale geldi. Zira bu mahkeme kararı ile Sahibinden Kararı, yargı tarafından esastan iptal edilen ender kararlardan biri oldu.

Sahibinden Kararına Kısa Bakış

Rekabet Kurumu Sahibinden Kararı ile anılan teşebbüsün faaliyetlerini yakından inceledi. Sahibinden.com, başta emlak ve vasıta olmak üzere birçok ürünün satışı için kullanılan ve ilan verilen bir çevrimiçi platform hizmeti sağlamaktadır. Bu anlamda bu platformu ilan vermek veya ilan aramak için kullanan bireysel ve kurumsal müşteriler bulunur. Bireysel müşteriler, anılan platform hizmetleri için hiçbir ücret ödemezken, kurumsal müşteriler üyelik ücreti öderler. Rekabet Kurumu, Sahibinden Kararı çerçevesinde vasıta ve emlak satış-kiralamaya yönelik çevrimiçi hizmetler pazarında 4054 sayılı Kanun’un 6. Maddesi uyarınca aşırı fiyat uygulayıp, uygulamadığını inceledi. İlginç olan, 2015 tarihinde Rekabet Kurumu’nun yine aynı iddia nedeniyle Sahibinden.com’un faaliyetleri incelenmiş ve herhangi bir ihlal tespiti yapılmamıştı. 2015’de Rekabet Kurumu tarafından, Sahibinden.com tarafından aşırı fiyat uygulanması halinde, yükselen fiyatların ilgili pazarın özellikleri gereği pazara yeni girişleri tetikleyeceği, pazardaki mevcut rakipler açısından ise yeni müşterilere ulaşmaları açısından olumlu bir etki sağlayacağı ve durumun rekabeti artıracağı ifade edilmişti. Oysa 2018 tarihli Sahibinden Kararı’nda bundan tamamen farklı sonuçlara varıldı.

2018 tarihli Sahibinden Kararında ise Rekabet Kurumu ilgili ürün pazarı olarak emlak satış/kiralama hizmetlerine yönelik çevrimiçi platform hizmeti pazarı ve vasıta satış hizmetlerine yönelik çevrimiçi platform hizmeti pazarları belirlenmiştir. İlgili coğrafi pazar ise Türkiye olarak tespit edilmiştir.

Kurum pazar tespitini takiben ilgili pazarlarda Sahibinden.com’un hakim durumda olup olmadığını incelemiştir. Kurum, anılan teşebbüsün ziyaretçi sayısı, fiyat, kurumsal üyelerden elde edilen gelir gibi unsurlar nedeniyle önemli bir pazar gücüne sahip olduğunu tespit etmiştir. Ayrıca ilgili pazarda yer alan giriş engelleri (şebeke etkisi), Sahibinden.com’un geniş bir yelpazede farklı platform hizmetleri sunması gibi kriterler de dikkate alınarak, anılan teşebbüssün hakim durumda bulunduğu tespit edilmiştir.

Sahibinden Kararı’nın en tartışmalı kısmı ise aşırı fiyat değerlendirilmesine ilişkindir. Kurum, anılan teşebbüsün fiyatlarını ve artış oranlarını rakipleri ile karşılaştırmıştır. Yapılan analizde Sahibinden.com’un fiyatlarının yüksek olduğu ve pazardaki rakiplerinin yeterince pazar içi rekabetçi baskı yapamadığı tespiti yapılmıştır. Buna ilaveten pazara giriş engelleri nedeniyle potansiyel rekabet baskının da bulunmadığı değerlendirilmesi yapılmıştır. Kurum, bu nedenle Sahibinden.com’un faaliyet gösterdiği pazarın kısa ve orta vadede kendini düzeltme imkanı bulunmadığını, yani yüksek fiyatların yeni rakiplerin pazara girmesi sonucunu doğurmayacağını ve böylece bir düzelmenin sağlanmayacağını belirtmiştir.

Bu tespitler neticesinde Sahibinden.com’un aşırı fiyat yoluyla hakim durumunu kötüye kullandığı tespit edilmiştir.

Küllerden Yeniden Doğuş; İptal Kararı

Sahibinden Kararı’na karşı, anılan teşebbüs tarafından kararın düzeltilmesi için idari başvuru yapılmış ancak bu başvuru reddedilmiştir.[2] Bunun üzerine yargı yoluna başvurulmuş ve Sahibinden Kararı’na karşı iptal davası açılmıştır. Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 2019/946 E., 2019/2625 K. sayılı kararı ile Sahibinden Kararı esastan iptal edilmiştir (“İptal Kararı”).[3]

İptal Kararı, Rekabet Kurumu karalarının esastan inceleyen ve kararın esasına yönelik eksiklikler nedeniyle iptal eden az sayıdaki kararlardan biridir. Ancak bundan daha da önemlisi rekabet hukuku açısından çok tartışmalı olan ‘aşırı fiyat’ kavramının, bir mahkeme tarafından ayrıntılı olarak unsurlarının ortaya konulmasıdır. Rekabet Kurumu’nun ancak 3-4 kararında incelediği “aşırı fiyat” kavramına ilişkin, anılan mahkemenin ayrıntılı tespitler yaptığı görülür.

Mahkeme tarafından aşırı fiyat konusunda AB’de uygulanan “Ekonomik Değer Testi” kavramına atıf yapılarak, öncelikle ilgili ürünün maliyeti ile fiyatının kıyaslanarak yüksek bir kar marjının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. İkinci aşama olarak da şayet maliyet ile fiyat arasında böyle bir aşırı farklılık varsa, rakip ürünler veya benzer pazarlardaki fiyatlarla kıyaslanmalıdır. Böylelikle Mahkemenin, iki aşamalı Ekonomik Değer Testini kabul ettiği anlaşılır. Ancak Sahibinden Kararı’nda Rekabet Kurumu tarafından maliyetlerin bazılarının ilgili pazarlar dışındaki platform hizmetleri açısından da söz konusu olduğu ve ayrıştırmanın mümkün olmadığı gerekçesiyle bu test uygulanamamıştır. Mahkeme aşırı fiyat gibi Rekabet Otoritelerince ‘istisnai olarak’ müdahale edilen bir alanda aşırı fiyat eyleminin “tereddüde mahal vermeyecek” şekilde veriler ve olgularla ortaya konulması gerektiğini belirtmiştir. Bu açıdan Mahkemenin, aşırı fiyat gibi bir teşebbüsün fiyatlama politikasını tamamen değiştiren bir müdahale için oldukça ağır bir ispat standardı aradığı anlaşılır.

Mahkeme bunu takiben Sahibinden Kararı’ndaki hukuki eksiklikleri ortaya koymaya başlamıştır. Buna göre anılan kararda, Sahibinden.com ile farklı pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüsler karşılaştırtıldığı, ancak farklı ülkelerdeki ve özellikle global oyuncularla bir fiyat karşılaştırması yapılmadığı belirtilmiştir.

Buna ilaveten Kurum’un Sahibinden.Com’un birden fazla pazarda faaliyet göstermesinden kaynaklanan avantajlar nedeniyle uzun vadede pazarı domine edeceği tespitinin de sadece gözleme dayandığı, somut verilerle desteklenmediği için Mahkeme tarafından eksiklik olarak görüldüğü anlaşılmaktadır. Mahkeme tarafından eleştirilen bir diğer husus da, Rekabet Kurumu’nun “sahibinden” adı ile anılan teşebbüsün rakiplerine göre tüketiciler nezdinde daha avantajlı olduğu tespitidir. Mahkeme, bir ticari öngörüye dayanan ve anılan pazara ilk girmenin bir sonucu olarak nitelendirdiği bu durumun somut veriye dayanmadığı, rakiplerin görüşleri doğrultusunda elde edilen bir kanaat olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, böyle bir tespitin ancak bir araştırma ile ortaya konulabileceğini ifade etmiştir.

Mahkemenin eksik inceleme olarak gördüğü bir diğer husus, Sahibinden.com’un ilgili pazarlar dışında başka hizmetlere ilişkin de platform hizmetler sunmasının, yani rakiplerine göre daha geniş bir kategoride hizmet sunmasının hakim durumunu güçlendirdiği tespitidir. Mahkeme, bir teşebbüsün seçtiği bir iş modelinin ve bunun yansımalarının ancak nihai tüketicilerinin davranışlarının kapsamlı şekilde analiz edilmesi ile tespit edilebileceğini eleştirisini yapar. Bu nedenle analiz yapılmadan böyle bir yargıya varılmasını eleştirir.

Mahkeme’nin yaptığı en önemli eleştiri ise Sahibinden Kararı’nda maliyetler ile fiyatlar arasındaki marjın belirlenmemesine yöneliktir. Anılan Karar’da Sahibinden.com’un maliyetlerinin ilgili pazarlar özelinde ayrıştırılamadığı belirtilir. Mahkeme bu durumun fiyatlar ile maliyetler arasındaki marjın Kurum tarafından tespit edilemediğinin göstergesi olduğunu belirtir. Buna ilaveten Kurum’un uygulanan indirimli ve indirimsiz fiyatların kıyaslayabileceğini belirterek, Kurum’un bunu mukayese zorluğu nedeniyle yapmadığını tespit eder. Mahkeme Kurum’un bu mukayeseyi yapmamasına rağmen, soruşturma dönemindeki gözlemlere dayanarak indirimli fiyatların dikkate alınması halinde dahi Sahibinden.com’un rakipleriyle arasındaki fiyat farkının kapanmayacağını tespitinde bulunmasını da sadece gözlemlere dayanan bir tespit olması nedeniyle eleştirir.

İptal Kararı’nı ilginç kılan son husus Mahkeme’nin aşırı fiyatlama ile pazara giriş engelleri konusunda yaptığı çıkarımdır. Mahkeme, Kurum’un yorumuna göre bir teşebbüsün yüksek fiyatına müdahale edilmemesi için, pazara giriş engellerinin olmamasının yanında, rakiplerinin hakim durumdaki teşebbüse rekabetçi baskı kurması şartına bağlandığını belirtir. Böyle bir yaklaşımın hakim durumdaki teşebbüsün ticari faaliyetlerinin ve fiyatlandırma stratejisinin rakiplerinin başarısına veya başarısızlığına bağlanması anlamına geldiği eleştirisini getirmektedir. Bu durum Mahkeme tarafından hukuka aykırı olarak nitelendirilir.

Sonuç

Sahibinden Kararı, aşırı fiyat tespiti içeren az sayıdaki Rekabet Kurumu kararlarından biridir. Sadece tartışmalı bir konu olan ‘aşırı fiyat’ kavramını içermesi nedeniyle değil, çevrimiçi platformların pazar gücü, hâkim durumu ve ilgili pazar tespiti açısından önemli tespitler içeren bir karardır. Başta e-ticaret olmak üzere birçok sektörde etkin olan çevrimiçi platformların, iş modelleri anılan karardan sonra ciddi tartışmalar doğurmuştur. Zira çevrimiçi platformların, iş modelleri ve fiyatları bu inovasyona bağlı olarak rakiplerinden farklılık gösterir. Sahibinden Kararı’nda ilgili pazarın da dar belirlenmesi sonucunda birçok çevrimiçi platform hizmeti veren teşebbüs fiyat politikalarını gözden geçirme ihtiyacı hissetmişleridir.

İptal Kararı en az Sahibinden Kararı kadar renkli ve önemli tespitler içerir. Özellikle ispat standardı açısından yapılan tespitler, pazar analizlerinin eksikliği konusundaki değerlendirmeler gelecekte de önemli tartışmalar doğuracaktır. İptal Kararı bu anlamda Sahibinden.com gibi çevrimiçi platformlarının iş modelleri ve fiyatları konusunda gelecekte de yoğun tartışmaların habercisidir.

Sahibinden.com açısından ise İptal Kararı adeta bir yeniden doğuş anlamına gelir. Tıpkı Zümrüdü Anka hikayesi gibi her şeye yeniden başlayabileceği bir dönemin habercisidir. Rekabet hukuku anlamındaki bu önemli tecrübe de önemli pazar gücüne sahip bir teşebbüs açısından eşsiz nitelikte olacaktır.

 

[1] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=8a58df07-f31b-457e-b936-9fa3afd5fdbf (Erişim Tarihi: 04.03.2020)

[2] Ayrıntılı bilgi için bkz;  https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=5717e006-6739-48bb-ac8b-8fbf6e80f729 (Erişim Tarihi:04.03.2020)

[3]Ayrıntılı bilgi için bkz;  https://www.rekabet.gov.tr/Safahat?safahatId=bc9f149c-bbcc-4fd8-ad33-d6145908954e (Erişim Tarihi: 04.03.2020)