Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Şirketler Topluluğunda Karşılıklı İştirak

Şubat 2016

Giriş

Karşılıklı iştirak genel olarak iki şirketin birbirinin sermayesine katılmasını ifade eder. Türk hukuku dahil çeşitli hukuk düzenlerinde ise bu kavram sermayeye karşılıklı olarak iştirak etme oranının belirli bir yüzdenin üzerinde olduğu hallere özgülenir. Bu yüzdenin altındaki karşılıklı pay sahipliği kanuni düzenlemenin dışında kalır ve herhangi bir sonuç bağlanmaz. Karşılıklı iştirak halindeki şirketlerden birinin diğeri üzerinde hâkimiyet kurduğu veya her iki şirketin de karşılıklı olarak birbirinin hâkim şirketi olduğu durumlara özel yaptırımlar uygulandığı da görülür. Öğretide iki şirket arasında hâkimiyet ilişkisi bulunmayan durumlar “basit karşılıklı iştirak”, hâkimiyet ilişkisi bulunan durumlar ise “nitelikli karşılıklı iştirak” olarak adlandırılır. Bu Hukuk Postası makalesinde basit ve nitelikli karşılıklı iştirake ilişkin Türk Ticaret Kanunu’nda[1] (“TTK”) yer alan düzenlemeler ele alınır.

Düzenlemenin Amacı

Karşılıklı iştirak, sermayenin korunması ilkesi, finansal tabloların şeffaflığı ve yönetimin bağımsızlığı anlamında çekinceleri beraberinde getirir. Hukuk düzenleri çoğunlukla karşılıklı iştirake cevaz vermekle birlikte, caydırıcılık amaçlarıyla çeşitli yaptırımlar öngörür. TTK m. 197 ve 201’in gerekçesinde, Türk hukukunda öngörülen yaptırımların “sermayenin sulandırılması (köpük sermaye), bilânçonun gerçekliğinin tereddüt yaratması gibi sorunları önlemeyi” ve “temelde kökenleri aynı olan payların yönetime etkilerini sınırlamayı” amaçladığı belirtilir. Yine gerekçeye göre, TTK m. 197’nin varlığı her halde hukuka uygunluk garantisi sağlamaz ve özellikle yüksek karşılıklı katılma bilanço ilkelerine aykırı düşüyorsa, böyle bir aykırılığın yaptırımının uygulanmasına engel olmaz[2].

Basit Karşılıklı İştirak

6762 sayılı Ticaret Kanunu’nda düzenlenmeyen karşılıklı iştirak hükümleri, yeni kanun hazırlanırken, Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu (Aktiengesetz, “AktG”) m. 19/1’den aynen alınmıştır. TTK m. 197 uyarınca, “Birbirlerinin paylarının en az dörtte birine sahip bulunan sermaye şirketleri karşılıklı iştirak durumundadır.” Buna göre, TTK kapsamında yalnızca iki şirketin de birbirinin sermayesinin en az dörtte birine sahip olduğu durumlar karşılıklı iştirak olarak değerlendirilir. İştirak oranının dörtte birin altında olduğu haller ise teknik anlamda karşılıklı iştirak olarak kabul edilmez. Örneğin X şirketi Y şirketinin %30 oranında payına, Y şirketi de X şirketinin %20 oranında payına sahipse bir karşılıklı iştirak durumu söz konusu olmaz ve TTK’da buna bağlanan sonuçlar uygulama alanı bulmaz. İştirak yüzdesi hesaplanırken, pay ve oy oranlarının hesaplanmasına ilişkin TTK m. 196 dikkate alınır. İlişkinin basit karşılıklı iştirak olarak nitelendirilebilmesi için, söz konusu iki şirket arasında hâkimiyet ilişkisi bulunmaması gerekir.

Basit Karşılıklı İştirakin Sonuçları

TTK m. 197 karşılıklı iştiraki tanımlamakla yetinirken, buna bağlanan sonuçlar TTK m. 201’de düzenlenir. Maddenin basit karşılıklı iştirakin sonuçlarını düzenleyen ilk fıkrasına göre, “Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren diğer bir sermaye şirketi, iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarıyla diğer pay sahipliği haklarının sadece dörtte birini kullanabilir; bedelsiz payları edinme hakkı hariç, diğer tüm pay sahipliği hakları donar.” Buna göre, kısıtlamanın uygulanması, söz konusu sermaye şirketinin karşılıklı iştirak konumuna bilerek girmesi koşuluna bağlıdır ve her iki şirkete birden değil, yalnızca bu duruma bilerek giren şirkete uygulanır. Örneğin X şirketi Y şirketinin paylarının %30’una sahipse ve bu durumu Y şirketine TTK m. 198 uyarınca bildirmişse, Y şirketi bu durumu bilmesine rağmen X şirketinin %40 oranında payını edinirse, Y şirketi pay sahipliği haklarının donması yaptırımıyla karşılaşır ve paylarının yalnızca dörtte birinden, yani %10’undan doğan haklarını kullanabilir. Donan %30 oranındaki pay, genel kurul toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında da dikkate alınmaz. X şirketinin 100 adet payı varsa, toplantı ve karar nisabı 70 adet pay üzerinden hesaplanır.

Y şirketinin paylarının %30’una sahip olan X şirketi bu durumu Y şirketine TTK m. 198 kapsamında bildirmemiş olsa dahi, Y şirketi bu durumu başka yollardan öğrenmişse, yine aynı yaptırıma tabi olur. Zira TTK m. 201/1, herhangi bir özel bildirim yükümlülüğünden söz etmemekte, yalnızca “bilme” şartını aramaktadır. Y şirketi, paylarının %30’unun X şirketine ait olduğunu bilmeden X şirketine %40 oranında iştirak etmesi halinde ise, paylarından doğan tüm hakları kullanabilir ve herhangi bir yaptırıma maruz kalmaz. TTK m. 198 kapsamında yapılması gereken bildirimler ve bunların yapılmamasına bağlanan sonuçlar bu makalenin konusunu oluşturmadığından burada incelenmemektedir[3].

Kanunun “tüm pay sahipliği hakları” ifadesinden oy hakkı, tasfiye ve kar payı hakkı, rüçhan hakkı gibi paya bağlı tüm haklar anlaşılmalıdır. Yalnızca kanunun açıkça kapsam dışında tuttuğu bedelsiz payları edinme hakkı donmaz.

İncelenmesi gereken bir diğer konu, donmanın başlama ve sona erme anıdır. Pay hakları, karşılıklı iştirak durumunu yaratan payların bilerek edinildiği anda donar ve karşılıklı iştirak hali sona erene kadar, örneğin şirketlerden herhangi birinin diğerinde sahip olduğu pay oranı dörtte birin altına düşene kadar devam eder. Kullanılmayan haklar kaybolmaz, donar ve bu payların devri ile yeni devralan donmuş hakları kullanma olanağına sahip olur[4]. Donan paylardan doğan haklara ilişkin olarak donma ortadan kalktıktan sonra herhangi bir talepte bulunulup bulunulAmayacağı konusunda TTK’da açık düzenleme yoktur. Ancak öğretide bazı yazarlarca donan hakların talep edilemeyeceği, donan paylar dikkate alınmadan yapılan genel kurul toplantılarında donan paylara ait ürünlerin donmayan paylara oransal olarak dağıtılması gerektiği, bunun aksine bir düzenlemenin esas sözleşme veya genel kurul kararıyla kabul edilemeyeceği savunulur[5].

TTK gerekçesinde, karşılıklı iştirakin sonuçlarını düzenleyen m. 201’in Alman AktG m. 328’den kısmen esinlenilmiş olmakla birlikte, ondan tamamıyla farklı özgün bir madde olduğu, düzenlemelerin amaçlarının aynı fakat sonuçlarının farklı olduğu belirtilir[6]. Gerçekten de, gerekçedeki açıklamayı yukarıdaki örneğe uyarlarsak, Alman AktG uyarınca Y şirketinin donan paylarının oranı hesaplanırken, Y şirketinin sahip olduğu toplam pay oranı değil de, X şirketinin toplam oyları esas alınır ve Y şirketi X şirketinin toplam oylarının %25’ine kadar oy kullanmak hakkını elde eder. Örneğin, X şirketinde 100 adet pay varsa ve Y şirketinin X şirketinin sermayesine iştiraki %40 olup bu 40 adet oy yapıyorsa, Y şirketi bu oylarının 25 adedini kullanabilir. Çünkü sınır, X şirketinin toplam oylarının %25’i, yani 25 oydur. Oysa aynı örnekte TTK’ya göre Y şirketi sadece 10 oy, yani kendi sahip olduğu oyların %25’ini kullanabilir.

Nitelikli Karşılıklı İştirak

Karşılıklı iştirak halindeki şirketlerden biri diğerine hâkimse, ikincisi aynı zamanda bağlı şirket sayılır ve bu durum “tek taraflı nitelikli karşılıklı iştirak” olarak adlandırılır. Karşılıklı iştirak durumundaki şirketlerin her biri diğerine hâkimse ikisi de bağlı ve hâkim şirket kabul olunur ve “iki taraflı nitelikli karşılıklı iştirak” durumu ortaya çıkar. Düzenleme, Alman AktG m. 19/2-3 ile paraleldir.

Hâkimiyet ilişkisinin belirlenmesinde yalnızca oy haklarının çoğunluğu değil, TTK m. 195’te sayılan diğer haller de dikkate alınır. Buna göre, bir şirket diğer şirketin, şirket sözleşmesi uyarınca yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa veya bu şirketi bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hakimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri ise bağlı şirket kabul edilir. Bir şirketin diğerinin paylarının %50’sinden fazlasını elinde bulundurması ise, hâkimiyet ilişkisinin varlığına karinedir.

Nitelikli Karşılıklı İştirakin Sonuçları

Nitelikli karşılıklı iştirak halinde, yukarıda açıklanan ve basit karşılıklı iştirake uygulanan TTK m. 201/1 hükümleri uygulama alanı bulmaz; bunun yerine, bu fıkrada açıkça saklı tutulan TTK m. 389 ve 612 hükümleri devreye girer. Nitelikli karşılıklı iştirak halindeki şirketlere söz konusu maddelerde düzenlenen hâkimiyete bağlı sonuçlar uygulanacağı için, kanun koyucu bunların durumunu daha da ağırlaştırmama yolunu seçmiş ve payların donması yaptırımının uygulanmamasına karar vermiştir.

Madde uyarınca, hâkimiyete bağlı sonuçlardan özellikle uygulanacak olanlar şirketin kendi paylarını iktisabı ile ilgili hükümlerdir. TTK m. 389 ve 612 uyarınca, yavru şirket tarafından iktisap edilen ana şirketin payları, ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz ve yavru şirketin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar donar. Bu şu anlama gelir: Şirketin iktisap ettiği kendi payları ile yavru şirket tarafından iktisap edilen ana şirketin payları, kendilerine bağlanan sonuçlar bakımından bir tutulmaktadır. Karşılıklı iştirak durumu olmasına rağmen, yavru şirketin paylarından doğan tüm haklar değil, yalnızca oy hakları donmaktadır. Ancak bu, paylarının %25’ine değil, tamamına ilişkindir.

Son olarak belirtmek gerekir ki, hâkimiyetin mevcut olması durumunda, yavru şirketin ana şirketin paylarının en az dörtte birine sahip olmasının da uygulanacak sonuçlar bakımından bir önemi yoktur. Yavru şirket ana şirketin paylarını hangi oranda iktisap ederse etsin TTK m. 389 ve 612 hükümlerine tabi olacaktır. Bu sonuç, hâkimiyet ilişkisinin olduğu durumlarda, TTK m. 197 anlamında karşılıklı iştirak tanımının dışına çıkılması anlamına gelir.

Sonuç

Karşılıklı iştirak çeşitli çekinceleri beraberinde getirse de, pek çok hukuk düzeninde yasaklama yerine yaptırıma bağlama yolunun seçildiği görülür. TTK kapsamında teknik olarak, birbirlerinin paylarının en az dörtte birine sahip bulunan sermaye şirketleri karşılıklı iştirak durumunda kabul edilir. Karşılıklı iştirak, basit ve nitelikli olarak adlandırılabilecek iki ayrı grupta ele alınır ve bunlara farklı sonuçlar bağlanır. İki şirketin de birbirinin paylarının en az dörtte birine sahip olduğu ancak birbirine hâkim durumda bulunmadığı basit karşılıklı iştirak hallerinde, bilerek karşılıklı iştirak durumu yaratan şirket, diğer şirkette sahip olduğu paylardan doğan toplam oylarıyla diğer pay sahipliği haklarının sadece dörtte birini kullanabilir, diğer tüm pay sahipliği hakları donar. En az bir şirketin diğerine hâkim durumda olduğu nitelikli karşılıklı iştirak hallerinde ise payların donması yaptırımı yerine, hâkimiyete ve özellikle yavru şirketin hâkim şirket paylarını iktisabına bağlanan sonuçlar uygulama alanı bulur.



[1] RG. 14 Şubat 2011, S. 27846. TTK 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girdi.

[2] TTK m. 197 ve 201/1 Gerekçesi.

[3] Şirketler topluluğu kapsamında bildirim ve tescil yükümlülükleri hakkında ayrıca bkz. Şirketler Topluluğu Kapsamında Bildirim ve Tescil Yükümlülükleri, http://www.erdem-erdem.com/articles/sirketler-toplulugu-kapsaminda-bildirim-ve-tescil-yukumlulukleri/; (erişim tarihi: 24 Şubat 2016).

[4] TTK m. 201/1 Gerekçesi.

[5] Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, s. 562.

[6] TTK m. 201/1 Gerekçesi.