Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukukun Belirlenmesinde Ayrılabilirlik İlkesinin Etkisi - II

Ekim 2017

Giriş

Hukuk postasının Temmuz 2017 sayısında, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukukun belirlenmesinde ayrılabilirlik ilkesinin etkisi incelenmiş ve doktrin ile uygulamada yer alan görüşler özetlenmişti[1]. Anılan yazıda bahsedildiği üzere, tahkim anlaşması temel sözleşmeye uygulanacak hukuka tabi olabileceği gibi, tahkim anlaşmasına temel sözleşmeden bağımsız bir hukukun uygulanması da mümkündür. Böyle bir durumda tahkim anlaşmasına, genellikle tahkim yeri hukuku veya bazı ülke hukukları ile uluslararası ilkelerin doğrudan uygulandığına rastlanabilir. Bu yazıda ise, anılan görüşler uyarınca verilen bazı mahkeme ve hakem kararları derlenmiştir.

Temel Sözleşmeye Uygulanacak Hukukun Tahkim Anlaşmasına da Uygulanması

Tahkim anlaşmasına uygulanacak hukukun taraflarca özellikle belirlenmediği durumlarda, tahkim anlaşmasının tarafların temel sözleşme için belirledikleri hukuk uyarınca değerlendirildiği hakem ve mahkeme kararları mevcuttur.

Bu görüş, ICC’nin eski tarihli kararlarında kabul edilmektedir. Örneğin, ICC’nin 1977 tarihli bir kararında temel sözleşmeye uygulanmak üzere seçilen hukukun zımni olarak tahkim anlaşmasına da uygulanması gerektiği şu şekilde ifade edilmiştir[2]: “Özel hüküm bulunmadığı sürece, temel sözleşmeye uygulanmak üzere yapılan hukuk seçiminin, tahkim şartını da zımnen düzenlediği çoğunlukla kabul edilir.

Bazı yeni tarihli mahkeme kararlarında bu görüşün kabul edildiğine rastlanır. Örneğin Hamburg İstinaf Mahkemesi 2003 tarihli bir kararında, tahkim anlaşması için özel bir hukuk seçimi yapılmadığı takdirde temel sözleşme için yapılan hukuk seçiminin tahkim anlaşmasını da kapsayacağını kabul etmiştir[3]. Yine Almanya’da Thüringen İstinaf Mahkemesi, 13 Ocak 2011 tarihli kararında temel sözleşme için yapılan hukuk seçiminin tahkim şartı için de zımni bir hukuk seçimi olduğuna karar vermiştir[4]: “Temel sözleşme ve tahkim anlaşması ayrı sözleşmeler olduğundan tahkim anlaşması ayrıca değerlendirilmeli, öncelikle tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk sorununa açıklık getirilmelidir. Temel sözleşme bu konuda açık bir hüküm içermemektedir. Bununla birlikte bu sözleşmede bir hukuk seçimi mevcuttur (uygulanacak hukuk Liechtenstein Prensliği hukukudur). Bu durum tarafların, tahkim anlaşması için de hukuk seçimi üzerinde anlaşmayı amaçladıkları konusunda güçlü bir işarettir (zımni hukuk seçimi [konkludente Rechtswahl]) ve Mahkeme de böyle değerlendirmektedir. Dresden, Celle, Bremen ve Berlin istinaf mahkemeleri de benzer şekilde karar vermiştir (…)”.

Benzer şekilde, Kalküta (Hindistan) Yüksek Mahkemesi’nin 20 Mart 2012 tarihli bir kararında, temel sözleşmeye uygulanan Hindistan hukuku tahkim anlaşmasına da uygulanmıştır[5].

İngiliz mahkemeleri ise, önceki yıllarda bu görüşü savunmuş ve temel sözleşmeye uygulanacak hukukun belirlendiği durumlarda, belirlenen hukukun tahkim anlaşması için de zımnen seçildiğine karar vermiştir[6]. Ancak İngiliz mahkemelerinin bu görüşü son yıllardaki kararlarında terk ettiğine rastlanmaktadır[7].

Yargıtay’ın ise bu konuda açık bir kararı tespit edilememiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2000 tarihli bir kararı için verilen karşı oy yazısında, tahkim anlaşması yapma yetkisinin Türk hukuku uyarınca değil, tarafların temel sözleşmeye uygulanmak üzere belirledikleri hukuk uyarınca belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir[8]. Ancak bu olayda Yargıtay, uygulanacak hukuku tartışmadan doğrudan Türk hukukunu uygulamıştır.

Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukukun Temel Sözleşmeden Bağımsız Olarak Belirlenmesi

Uygulamada ağırlık kazanan görüş ise, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukukun temel sözleşmeye uygulanacak hukuktan farklı bir şekilde belirlenmesidir. Bu tutum ICC kararlarında şu şekilde ifade edilmektedir: “Uluslararası tahkimi öngören bir tahkim şartının kapsamını ve hükümlerini belirlemek için uygulanacak hukukun kaynakları her zaman, tahkimde görülen uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk ile aynı değildir. Bu hukukun kuralları her ne kadar, bazı hallerde uyuşmazlığın esasını da tahkim anlaşması gibi etkilese de, diğer bazı hallerde tahkim anlaşması, özerkliği nedeniyle -sadece kapsamı değil, hükümleri bakımından da- uyuşmazlığın esasını düzenleyen hukuktan farklı olarak kendi hukukuna tabi olabilir[9].

Tahkim anlaşmasına uygulanan hukukun temel sözleşmeye uygulanacak hukuktan farklı belirlendiği durumlarda iki yaklaşım dikkati çeker. Bunlardan ilki, tahkim yeri hukukunun tahkim anlaşmasına uygulanması; diğeri ise, aralarında farklar bulunmakla birlikte, İsviçre, Türk ve Fransız hukuklarında da kabul edilen ve uygulanacak hukuk konusunda doğrudan bir ülke hukukunun veya uluslararası ilkelerin tahkim anlaşmasına uygulanmasını öngören yaklaşımdır.

Tahkim Yeri Hukukunun Tahkim Anlaşmasına Uygulanması

Tahkim anlaşmasına uygulanacak hukukun ayrıca belirlenmediği durumlarda ağırlıkla uygulanan yöntem, tahkim yeri hukukunun tahkim anlaşmasına uygulanmasıdır. Zira tahkim yeri hukuku çoğunlukla, tahkim anlaşması ile en yakın ilişkili hukuk olarak kabul edilmektedir. Bu husus İngiltere Ticaret Mahkemesi’nin 28 Haziran 2007 tarihli kararında[10] şu şekilde ifade edilmiştir: “Tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk açık değilse, bu anlaşmanın temel sözleşmeye uygulanacak hukuk veya tahkim yeri hukuku ile en yakın ve gerçek ilişkili olduğu sorusu gündeme gelecektir. Bana göre (…) bu sorunun cevabı, temel sözleşmeye uygulanacak hukuktan ziyade tahkim yeri hukukudur.”

Bu kabul ile paralel olarak İngiltere Yüksek Mahkemesi 2012 tarihli Sulamérica kararında, tahkim yeri hukukunun tahkim anlaşmasına uygulanmasına karar vermiştir[11]. Bu kararında mahkeme, üç aşamalı bir inceleme yürütmüştür. Mahkemeye göre, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk, öncelikle tarafların bu konudaki açık iradesine, bu konuda tarafların açıkça bir seçim yapmaması durumunda tarafların örtülü iradesine ve yine bir iradenin tespit edilememesi durumunda en yakın ilişkili ülke hukukuna göre belirlenmelidir. Bu doğrultuda mahkeme, tahkim yeri hukukunun tahkim anlaşması ile en yakın ilişkili ülke hukuku olduğunu tespit etmiştir. Aynı yaklaşım, Londra Patent Mahkemesi’nin, Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş. aleyhine verdiği 19 Aralık 2013 tarihli kararında da takip edilmiştir[12].

Diğer ülke mahkemelerinin de bu tutumu kabul ettiği görülebilir. Örneğin İsveç Yüksek Mahkemesi, 27 Ekim 2000 tarihli bir kararında, tarafların temel sözleşmeye uygulanmak üzere Avusturya hukukunu seçmelerine rağmen, tahkim anlaşmasının geçerliliğini tahkim yeri olan İsveç hukukuna göre değerlendirmiştir[13]. Rotterdam Mahkemesi 28 Eylül 1995 tarihli bir kararında açıkça, tarafların New York’u tahkim yeri olarak seçmekle, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk olarak zımnen New York hukukunu seçtiklerini ifade eder[14]. İsviçre Federal Mahkemesi’nin 1995 tarihli bir kararına konu olan olayda yerel mahkeme, temel sözleşmeye uygulanacak hukuk olan İsviçre hukukunu tahkim anlaşmasına uygulayarak tahkim anlaşmasının geçersiz olduğuna karar vermiş; Federal Mahkeme ise tahkim anlaşmasının ayrılabilirliği ilkesi uyarınca bu anlaşmaya temel sözleşmeye uygulanacak hukuktan farklı bir hukukun uygulanabileceğini; bu bağlamda, tahkim anlaşmasının kapsamının, tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukuk uyarınca belirlenmesi gerektiğini ve tahkim anlaşmasının esasına da tahkim yeri hukuku olan İsveç hukukunun uygulanması gerektiğini belirterek yerel mahkeme kararını bozmuştur[15].

Yargıtay da 1995 tarihli bir kararında tahkim anlaşmasına tahkim yeri hukukunun uygulanacağını kabul etmiştir[16]: “Tahkim anlaşmasının geçerliliği taraflar arasında bir hukuk seçimi yapılmışsa bu hukuka, tahkimin tabi olacağı hukuk seçimi yapılmamışsa o takdirde hakem kararının verildiği yer hukukuna göre, somut olayda Bulgar Hukuku’na göre tespit edilecektir.”

ICC kararlarında da tahkim anlaşmasının geçerliliğinin tahkim yeri hukukuna göre belirlendiğine rastlanır[17]. Bazı kararlarda tarafların tahkim yeri seçimi ile zımni olarak tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku da seçtikleri kabul edilir[18]. Benzer şekilde, Alman Deniz Tahkimi Derneği’nin 2005 tarihli bir kararında hakemler, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere herhangi bir hukuk seçimi yapmadıklarını, böyle bir durumda tahkim yeri hukukunun tahkim anlaşmasına uygulanmasının New York Sözleşmesi’nde kabul edildiğini, her iki tarafın da ülkesinin New York Sözleşmesi’ne taraf olduğunu belirterek, tahkim anlaşmasına tahkim yeri hukuku olan Alman hukukunu uygulamıştır[19].

Ülke Hukukları ve Uluslararası İlkelerin Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukuk Olarak Belirlenmesi

Bazı ülke hukuklarında, tahkim anlaşmasına kendi hukuklarının veya milletlerarası teamüller ile milletlerarası düzeyde kabul gören prensiplerin, özellikle dürüstlük kuralının uygulanması kabul edilir. İsviçre, İspanya, İran ve Türk hukuklarında ülkeler kanunlarındaki açık hükümleri ile kendi hukuklarına atıf yaparak tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku belirler[20]. Fransa ise, mahkeme içtihatları ile uluslararası hukuki prensiplerin tahkim anlaşmasına uygulanmasını kabul etmektedir.

Örneğin Paris İstinaf Mahkemesi, 1993 tarihli Dalico kararı ile, herhangi bir ülkenin maddi hukuk kurallarının tahkim anlaşmasına uygulanmasının gerekmediğini, tarafların ortak iradelerinin geçerli bir tahkim anlaşması yapmak olduğunu, bu nedenle tahkim anlaşmasının geçerliliğinin tarafların iradesine dayandığını, ancak bu geçerliliğin uluslararası kamu düzeni ve -kararı veren makam Fransız mahkemeleri olduğundan- Fransız hukukunun emredici normlarına uygun olması gerektiğini ifade etmiştir[21]. Bu görüş Fransız mahkemelerinin pek çok kararıyla teyit edilmiştir[22].

Fransız hukukunda ileri sürülen bu yaklaşım, tahkim yeri Fransa olan hakem kararlarında da kabul edilmektedir. Örneğin, 2008 tarihli bir ICC kararında bu durum şu şekilde ifade edilmiştir: “tarafların tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk olarak açık anlaşmalarının bulunmadığı durumlarda (…) hakem mahkemesi, tahkim anlaşmasının kapsamını ve etkilerini, herhangi bir milli hukuku özellikle uygulamaksızın, tarafların ortak iradesine ve uluslararası tahkimin teamüllerine dayanarak belirleyecektir. Bununla birlikte hakem mahkemesi, (…) kararın hukuki yaptırıma uğramaması adına gerekçelerinin, özellikle tahkim yeri olan Fransız hukuku ve milletlerarası kamu düzenine uygun olmasını gözetecektir.[23]

Sonuç

Görüldüğü üzere, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukukun taraflarca özellikle belirlenmediği durumlarda, mahkemeler ve hakem heyetleri farklı yöntemler ile sonuca ulaşmaktadır. Ancak, tahkim yeri hukukunun tahkim anlaşmasına uygulanması, ağırlık kazanan görüştür. Bununla birlikte, Fransa’da ortaya çıkan ve uluslararası kabul gören ilke ve prensiplerin uygulanması görüşü de yaygınlaşabilir.

[1] Bkz. Işık, Fatih, “Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukukun Belirlenmesinde Ayrılabilirlik İlkesinin Etkisi”, Temmuz 2017 Hukuk Postası, http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/tahkim-anlasmasina-uygulanacak-hukukun-belirlenmesinde-ayrilabilirlik-ilkesinin-etkisi/ (Erişim tarihi: 05.10.2017). Bu makalede yer alan hususlar, doktrin görüşleri ile hakem ve mahkeme kararları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Işık, Fatih, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşması Yapma Yetkisi ve Bu Yetkiye Uygulanacak Hukuk, On İki Levha, Mayıs 2015, s. 83-97.

[2]  ICC Karar no. 2626, Collection of ICC Arbitral Awards (“Collection”), Cilt I, s. 316 vd. Ayrıca bkz. ICC Karar no. 6379, XVII Yearbook of Commercial Arbitration (“YBCA”) 1992, s. 212-220; ICC Karar no. 6840, Collection III, s. 467 vd,; NOFOTA’nın 5 Eylül 1977 tarihli kararı, IV YBCA 1979, s. 218-220; ICC Karar no. 7047, 13 ASA Bulletin 1995, s. 301-357.

[3] Karar için bkz. XXX YBCA 2005, s. 509-523. Bu konuda ayrıca bkz. Hamburg İlk Derece Mahkemesi’nin 16 Mart 1977 tarihli kararı (III YBCA 1978, s. 274-275) ve bu karar için yapılan istinaf başvurusu üzerine verilen Hamburg İstinaf Mahkemesi’nin 22 Eylül 1978 tarihli kararı (V YBCA 1980, s. 262-263).

[4] Karar için bkz. XXXVII YBCA 2012, s. 220-222.

[5] Kalküta Yüksek Mahkemesi’nin 20 Mart 2012 tarihli Coal India Limited v. Canadian Commercial Corporation kararı, XXXVII YBCA 2012, s. 242-243.

[6] Bkz. İngiltere Ticaret Mahkemesi’nin 28 Haziran 1999 tarih ve UK No. 57 kararı, XXVI YBCA 2001, s. 869-885.

[7] İngiliz mahkemelerinin tutumundaki değişiklik hakkında bkz. Pearson, Sabrina “Sulamérica v. Enesa: The Hidden Pro-validation Approach Adopted by the English Courts with Respect to the Proper Law of the Arbitration Agreement”, Arbitration International, Cilt: 29, Sayı: 1, s. 118.

[8] Yarg. HGK, 11.10.2000 T., 2000/19-1122 E. ve 2000/1256 K. sayılı kararı (Kazancı İçtihat ve Bilgi Bankası).

[9] ICC’nin 23 Eylül 1982 tarihli ve 4131 sayılı Dow Chemical France et al. v. Isover Saint Goben kararı, IX YBCA 1982, s. 131 vd. Benzer yönde ICC kararları için bkz. ICC Karar no. 13921, Collection VI, s. 795 vd.; ICC Karar no. 4504, Collection II, s. 279 vd.; ICC Karar no. 5730, Collection II, s. 410 vd.

[10] Karar için bkz. XXXIII YBCA 2008, s. 752-778.

[11] İngiltere Yüksek Mahkemesi’nin 16 Mayıs 2012 tarihli Sulamérica Cia Nacional de Seguros S.A. et al. v. Enesa Engenharia S.A. et al. kararı, XXXVII YBCA 2012, s. 464-467. Aynı yönde bkz. İngiltere Yüksek Mahkemesi’nin 28 Temmuz 1999 tarihli XL Insurance Limited v. Owens Corning kararı, XXVI YBCA 2001, s. 869-885;

[12] Londra Patent Mahkemesi’nin 19 Aralık 2013 tarihli, 2012-1055 sayılı Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi AŞ v. VSC Steel Company Ltd kararı, KluwerArbitration ITA Arbitration Report, Cilt XII, Sayı 1 (www.kluwerarbitration.com).

[13] İsveç Yüksek Mahkemesi’nin 27 Ekim 2000 tarihli Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. v. A.I. Trade Finance Inc., kararı, XXVI YBCA 2001, s. 291-298.

[14] Rotterdam İlk Derece Mahkemesinin 28 Eylül 1995 tarihli Petrasol BV v. Stolt Spur Inc. kararı, XXII YBCA 1997, s. 762 vd.

[15] İsviçre Federal Mahkemesi’nin 21 Mart 1995 tarihli kararı, XXII YBCA 1997, s. 800-806.

[16] Yarg. 19. HD, 15.11.1995 T., 1995/9108 E. ve 1995/9685 K.

[17] Örneğin bkz. ICC Karar no. 4392, Collection I, s. 473 vd

[18] Bu yönde bkz. ICC Karar no. 5730, Collection II, s. 415. Bu konuda ayrıca bkz. Yves Derains’in ICC Karar no. 4392 hakkındaki yorumları, Collection I, s. 475-476.

[19] Alman Deniz Tahkimi Derneği’nin 8 Kasım 2005 tarihli kararı, XXXI YBCA 2006, s. 66-71.

[20] Bu konuda bkz. Işık, Fatih, “Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukukun Belirlenmesinde Ayrılabilirlik İlkesinin Etkisi”, Temmuz 2017 Hukuk Postası, http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/tahkim-anlasmasina-uygulanacak-hukukun-belirlenmesinde-ayrilabilirlik-ilkesinin-etkisi/

[21] Paris İstinaf Mahkemesi’nin 26 Mart 1991 tarihli Comité populaire de la Municipalité d'El Mergeb v. société Dalico contractors kararı, Revue de l’arbitrage, Yıl: 1991, Sayı: 3, s. 456-461.

[22] Fransız Temyiz Mahkemesi’nin 21 Mayıs 1997 tarihli Renault v. Société V. 2000 (Jaguar France) kararı için bkz. Revue de l’arbitrage, Yıl: 1997, Sayı: 4, s. 537-543. Ayrıca bkz. Fransız Temyiz Mahkemesi’nin 30 Mart 2004 tarihli Société Uni-Kod v. Société Ouralkali kararı, Revue de l’arbitrage, Yıl: 2005, Sayı: 4, s. 959-960; Paris İstinaf Mahkemesi’nin 24 Şubat 2005 tarihli Société Sidermetal SRL v. Société Arcelor International Export kararı, Revue de l’arbitrage, Yıl: 2006, Sayı: 1, s. 210-213.

[23] ICC Karar no. 14753, Collection VI, s. 973-983. Ayrıca bkz. ICC Karar no. 8910, Collection IV, s. 569-579; ICC Karar no. 4131, IX YBCA 1982, s. 131 vd; ICC Karar no. 5065, Collection II, s. 330 vd. Ayrıca bkz. ICC Karar no. 8910, Collection IV, s. 569-579; ICC Karar no. 5721, Collection II, s. 404.