Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukukun Belirlenmesinde Ayrılabilirlik İlkesinin Etkisi

Temmuz 2017

Giriş

Bilindiği üzere, tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden bağımsızlığı / ayrılabilirliği ilkesi nedeniyle temel sözleşme ile tahkim anlaşmasının akıbeti kural olarak birbirinden bağımsız olarak belirlenir[1]. Ancak, bu bağımsızlığın, sözleşmelere uygulanacak hukukun belirlenmesi üzerinde de etkili olup olmadığı, yani ayrılabilirlik ilkesinin, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk ile temel sözleşmeye uygulanacak hukukun farklı olmasına yol açıp açmayacağının ayrıca incelenmesi gerekir[2].

Bu sorun özellikle, temel sözleşmede bulunan tahkim şartı için geçerlidir. Uluslararası sözleşmelerde genellikle, uyuşmazlıkların çözümü maddesi ile hukuk seçimi maddeleri birlikte düzenlenir. Bu iki ayrı tercih bazen aynı cümlede, bazen aynı maddenin iki farklı fıkrasında, bazen de takip eden maddelerde yer alır. Bu şekilde kabul edilen hukuk seçimi maddelerinde, yapılan hukuk seçiminin tahkim anlaşmasını kapsayıp kapsamadığına ilişkin bir açıklık genellikle yoktur. Böyle bir durumda, taraflarca uyuşmazlığın esasına uygulanması öngörülen hukukun tahkim anlaşmasına da uygulanıp uygulanmayacağı tartışma konusu olacaktır.

Bu tartışma sırasında farklı sorunlar göz önünde tutulabilir. İlk olarak, temel sözleşmeye uygulanacak hukuk ile tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku farklı belirlemenin mümkün olup olmadığı incelenebilir. Başka bir ifadeyle taraflar, uygulanacak hukuk maddesinde, temel sözleşmeye uygulanacak hukukun tespitinin yanında tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku da ayrıca belirleyebilir mi? Daha sonra, taraflarca seçilen veya hakemler veya mahkemelerce temel sözleşmeye uygulanmak üzere belirlenen hukukun, tahkim anlaşmasına da uygulanma ihtimali değerlendirilebilir. Böyle bir çözüm mümkün değil ise, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk belirlenmediğinden bahisle bu hukuk ayrıca mı tespit edilmelidir?

Temel Sözleşmeye Uygulanacak Hukukun Tahkim Anlaşmasına da Uygulanması

Tarafların temel sözleşme ve tahkim anlaşması arasında ayrım yapmadan tayin ettikleri uygulanacak hukukun sadece temel sözleşme için öngörülmediği, tayin edilen hukukun aksi öngörülmedikçe tahkim anlaşmasına da uygulanması düşünülebilir. Gerçekten de, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasının, tarafların “seçmedikleri” hukuka tabi olmak yerine -temel sözleşmeye uygulanmak üzere- seçtikleri hukuka tabi olması akla yatkındır. Hatta, tarafların temel sözleşmeye uygulanmak üzere seçtikleri hukukun tahkim anlaşmasına da uygulanmak üzere seçildiği güçlü bir karine olarak kabul edilebilir. Bu doğrultuda, ayrılabilirlik ilkesinin vazgeçilmez bir ilke olarak yorumlanması ve temel sözleşme ile tahkim anlaşmasının ayrı hukuklara tabi tutulması fikri eleştirilmektedir. Bu kapsamda, tarafların temel sözleşme için belirledikleri hukukun tahkim anlaşmasına uygulandığı hakem ve mahkeme kararları mevcuttur.

Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukukun Temel Sözleşmeden Bağımsız Olarak Belirlenmesi

Bu konuda benimsenen diğer görüşe göre, tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden bağımsız olmasının bir diğer sonucu da temel sözleşmeye ve tahkim anlaşmasına uygulanacak hukukun tespitlerinin farklı kriterlere tabi olmasıdır. Tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden ayrılabilirliği, tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden farklı bir hukuka tabi kılınması sonucunu doğurur. Bu görüşe göre, tahkim anlaşması ve temel sözleşme birbirlerinden ayrı olduklarından bu iki sözleşmeye uygulanacak hukuk ayrı ayrı tespit edilmelidir; edim veya yan yükümlülüklerden olmayan tahkim anlaşması, temel sözleşmeye uygulanacak hukukun belirtildiğinden bahisle, temel sözleşme için geçerli olan hukuka tabi olmamalıdır.

Tahkim anlaşmasına uygulanan hukukun temel sözleşmeye uygulanacak hukuktan farklı belirlendiği durumlarda iki yaklaşım dikkati çeker. Bunlardan ilki, tahkim yeri hukukunun tahkim anlaşmasına uygulanması; diğeri ise, aralarında farklar bulunmakla birlikte, İsviçre, Türk ve Fransız hukuklarında da kabul edilen ve uygulanacak hukuk konusunda doğrudan bir ülke hukukunun veya uluslararası ilkelerin tahkim anlaşmasına uygulanmasını öngören yaklaşımdır.

Tahkim Yeri Hukukunun Tahkim Anlaşmasına Uygulanması

Temel sözleşme ile tahkim anlaşmasına farklı hukukların uygulanması gerektiğini kabul eden hakem ve mahkeme kararlarında, tahkim anlaşmasının geçerliliğinin tahkim yeri hukukuna göre belirlendiği sıklıkla görülür. Bu yaklaşımın farklı nedenleri vardır. İlk olarak, New York Sözleşmesi m. V/1(a) ve Model Kanun m. 36/1, tahkim anlaşmasının öncelikle taraflarca seçilen hukuka, böyle bir hukuk seçimi yoksa kararın verildiği ülke hukukuna göre değerlendirilmesi gerektiğini belirtir. Buna ek olarak, tahkim anlaşması ile en yakın ilişkili yer hukukunun tahkim yeri hukuku olduğu ileri sürülebilir. Bazı kararlarda tarafların tahkim yeri seçimi ile zımni olarak tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku da seçtikleri kabul edilir.

Dolayısıyla, tahkim yeri hukukunun tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk olarak belirlenmesi, doktrinde ve yargı kararlarında destek bulmaktadır. Bununla birlikte, tahkim yeri her durumda taraflarca belirlenmez. Tahkim kurumlarının veya hakem mahkemelerinin tahkim yerini belirlemelerine de uygulamada rastlanır. Böyle durumlarda ise tahkim yeri hukukunun tahkim anlaşmasına uygulanmaması gerektiği ifade edilebilir.

Ülke Hukukları ve Uluslararası İlkelerin Tahkim Anlaşmasına Uygulanacak Hukuk Olarak Belirlenmesi

Bazı ülke hukuklarında, tahkim anlaşmasına kendi hukuklarının veya milletlerarası teamüller ile milletlerarası düzeyde kabul gören prensiplerin, özellikle dürüstlük kuralının uygulanması kabul edilir. Ancak bu uygulama ülkeler arasında farklılık gösterir. Örneğin, Fransa’da herhangi bir milli hukuka atıf yapılmaksızın uluslararası ilkelerin uygulanması kabul edilmiş iken İsviçre, İspanya, İran ve Türk hukuklarında ülkeler kendi hukuklarına atıf yaparak tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku belirler.

Fransa dışında burada anılacak İsviçre, İspanya, İran ve Türk kanunları, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk olarak kendi hukuklarını belirlerler. İsviçre hukukunda tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku düzenleyen İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 178/2, tahkim anlaşmasının taraflarca seçilen hukuka, böyle bir hukuk seçimi yoksa uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuka veya İsviçre hukukuna göre geçerli olmasını arar. Tahkim anlaşmasının bu hukuklardan herhangi birine göre geçerli olması yeterlidir; böylece İsviçre hukukunun, tahkim anlaşmasının geçerliliğini sağlamak üzere in favorem validatis prensibi uyarınca hareket ettiği görülür. Bu nedenle İsviçre hukukunda tahkim anlaşmasının, temel sözleşmeye uygulanacak hukuk uyarınca geçersiz olması halinde, farklı bir hukuka göre geçerli sayılması mümkündür.

Benzer şekilde İspanya Tahkim Kanunu m. 9/6, tahkim anlaşmasının taraflarca seçilen hukuka, taraflarca hukuk seçimi yapılmamışsa uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuka veya son olarak İspanyol hukukuna göre geçerli olmasını yeterli kabul eder.

Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) m. 4/3 ise tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku açıkça, temel sözleşmeye uygulanacak hukuktan bağımsız tutar. Bu madde uyarınca tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yapılmadıysa Türk hukukuna göre değerlendirilir. Dolayısıyla, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk ayrıca belirlenmeden temel sözleşme Türk hukukundan başka bir hukuka tabi kılınmış ise, tahkim anlaşması bu hukuktan etkilenmeyecek ve tahkim anlaşmasının geçerliliği doğrudan Türk hukuku uyarınca değerlendirilecektir.

İran Tahkim Kanunu m. 33/1(b) de aynen MTK gibi, tahkim anlaşmasının geçerliliğini önce tarafların seçtiği hukuka, böyle bir hukuk seçimi yoksa doğrudan İran hukukuna tabi kılar.

Sonuç

Ayrılabilirlik ilkesi uyarınca taraflar, tahkim anlaşmasını ve temel sözleşmeyi, yapacakları açık düzenlemeler ile farklı hukuklara tabi kılabilirler. Ancak tarafların bu iki anlaşmayı açıkça farklı hukuklara tabi kılmaması durumunda, ayrılabilirlik ilkesinden yola çıkarak taraflar arasındaki ilişkiye iki farklı hukukun uygulanması taraf iradeleri ile çelişebilir. Özellikle temel sözleşme için hukuk seçimi yapılan hallerde, bu seçimin tahkim şartı için de esas alınması bu çelişkiyi gidermek açısından yerinde bir uygulama olabilir.

Bununla birlikte MTK m. 4/3’ün açık hükmü karşısında, MTK’nın uygulama bulduğu uyuşmazlıklarda temel sözleşmeye uygulanacak hukukun tahkim anlaşmasına da uygulanması mümkün görünmemektedir.

[1] Tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden bağımsızlığı konusunda bkz. Işık, Fatih, Tahkim Anlaşmasının Temel Sözleşmeden Bağımsızlığı, Hukuk Postası Temmuz 2013, http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/tahkim-anlasmasinin-temel-sozlesmeden-bagimsizligi/ (Erişim Tarihi: 19 Temmuz 2017).

[2] Bu makalede yer alan hususlar, doktrin görüşleri ile hakem ve mahkeme kararları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Işık, Fatih, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşması Yapma Yetkisi ve Bu Yetkiye Uygulanacak Hukuk, On İki Levha, Mayıs 2015, s. 83-97.