Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

Tahkim Anlaşmasının Esasına Uygulanacak Hukuk

Ekim 2013

Giriş

Bilindiği üzere tahkim anlaşması ile taraflar arasındaki temel sözleşme birbirinden bağımsızdır[1]. Bu bağlamda, “tahkimde görülen uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk” ile “tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukuk” farklı kavramlardır.

Tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukukun, tahkim anlaşmasının şekline ve taraflarının ehliyetine uygulanacak hukuktan da ayrı değerlendirilmesi gerekir. Tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukuk temel olarak tahkim anlaşmasına, taraf iradelerinin geçerliliğine veya geçersizliğine, tahkim sözleşmesinin ifasına (gecikme, imkansızlık vb.) ve tahkim sözleşmesinin kapsamına ilişkin olup anlaşmanın şekline ve tarafların ehliyetine uygulanmaz[2].

Tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukukun tespiti için tarafların iradelerinin dikkate alınması esastır. Şöyle ki, taraflar aralarındaki anlaşma ile tahkim anlaşmasının esas kapsamında geçerliliğini belli bir hukuka tabi kılmış olabilirler. Ancak uygulamadaki sorun ve tartışmalar, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku belirlemedikleri takdirde ortaya çıkar.

Örneğin, 1961 tarihinde Cenevre’de imzalanan Milletlerarası Ticarî Tahkime Dair Avrupa Sözleşmesi m. VI(2), tahkim anlaşmasının esastan geçerliliğine uygulanacak hukukun öncelikle tarafların seçtiği hukuka, böyle bir hukuk seçimi yapılmadıysa hakem kararının verileceği yer hukukuna veya uyuşmazlık ulusal mahkemeler önüne geldiğinde hakem kararının nerede verileceği henüz tespit edilemiyorsa hakimin kendi hukukunda yer alan kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca tespit edilecek hukuka tabi olduğunu ifade eder.

Böylece, tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukukun belirlenmesi için öncelikle, meselenin hangi aşamada inceleneceğinin belirlenmesi gerekir. Zira tahkim anlaşmasının esasına ilişkin iddialar hakem yargılaması sırasında, verilen hakem kararının iptali veya tenfizi aşamalarında veya tahkim şartının varlığına rağmen ulusal mahkemeler nezdinde açılan davalarda tahkim itirazı olarak ileri sürülebilir.

Tahkim Anlaşmasının Geçersizliğinin Hakem Heyetinin Önünde İleri Sürülmesi

Tahkim anlaşmasının esas yönünden geçersizliği hakem heyeti önünde ileri sürülebilir. Bu durumda hakemler öncelikle, taraf iradelerini dikkate alarak tahkim anlaşmasının geçersizliğini inceleyeceklerdir. Ancak esas sorun, taraflarca herhangi bir hukuk seçiminin yapılmadığı durumlarda ortaya çıkar.

Hakemlerin farklı kriterleri göz önünde alarak tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukuku tespit ettikleri görülmektedir. Bu kararlarda tahkim yeri hukuku, temel sözleşmeye uygulanacak hukuk, seçilen tahkim kurumlarının tahkim kuralları değerlendirmelere alınan kriterler arasındadır[3].

Bu bağlamda, tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukuk olarak tahkim yeri hukukunun belirlenmesi, hakem kararının iptalinin engellenmesi açısından faydalı olabilir. Bu uygulama, hakemlerin kararın icrası için her türlü gayreti gösterme yükümlüğü ile de uyumludur. Zira tahkim anlaşmasının esastan geçerliliğinin tahkim yeri hukuku uyarınca değerlendirilmesi, hakem kararının – tahkim yeri hukukuna aykırılığı kapsamında – iptalinin önüne geçebilir.

Tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukukun belirlenmesinde tenfiz ülkesi hukukunun da dikkate alınması düşünülebilir. Ancak, hakem kararının iptalinin talep edileceği ülkenin aksine, kararın tenfiz ülkesi tahkim yargılaması sırasında belli değildir. Bu nedenle, tenfiz ülkesi hukukunun tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukuk olarak belirlenmesi her durumda mümkün olmayabilir. Bununla birlikte, tahmin edilen bir tenfiz ülkesinin varlığında, bu ülkenin kurallarının da göz önüne alınmasında fayda vardır.

Tahkim Anlaşmasının Geçerliliğinin Ulusal Mahkemeler Önünde Tartışılması

Tahkim anlaşmasının geçersizliği ulusal mahkemeler önünde, tahkim itirazı olarak, tenfiz aşamasında tenfiz red sebebi olarak veya hakem kararının iptalinin talep edilmesi halinde iptal sebebi olarak ileri sürülebilir.

Tahkim İtirazı Olarak Tahkim Anlaşmasının Varlığının İleri Sürülmesi

Tahkim anlaşmasının varlığına rağmen ulusal mahkemelerde dava açılması durumunda karşı taraf tahkim itirazını ileri sürecek, ulusal mahkeme de tahkim anlaşmasının geçerliliğini inceleyerek tahkim itirazı hakkında karar verecektir.

Ulusal mahkeme önünde gündeme gelen tahkim anlaşmasının geçerliliği meselesi, hakimin hukukunda yer alan kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca çözümlenecektir[4].

Türk hukukunda 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) m. 4/3, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuku temel sözleşmeden bağımsız tutmuş ve tahkim anlaşmasını, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yapılmadıysa doğrudan Türk hukukuna tabi kılmıştır. Dolayısıyla, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk ayrıca belirlenmemiş ve temel sözleşme Türk hukukundan başka bir hukuka tabi kılınmış ise, tahkim anlaşması bu hukuktan etkilenmeyecek ve tahkim anlaşmasının geçerliliği doğrudan Türk hukuku uyarınca değerlendirilecektir.

Bu durumda, MTK’nın uygulama alanı bulduğu bir uyuşmazlıkta (tarafların tahkim yeri olarak Türkiye’yi seçtiği veya tahkim yeri başka bir ülke olmakla birlikte tahkim usulüne MTK’nın uygulanmasını kabul ettikleri uyuşmazlıklar) başka bir ülke mahkemeleri nezdinde ileri sürülecek bir tahkim itirazı, Türk hukuku uyarınca çözümlenecektir[5].

İptal Davası Sırasında Tahkim Anlaşmasının Geçersizliğinin İleri Sürülmesi

Tahkim anlaşmasının geçersizliği pek çok ulusal ve uluslararası hukuk metninde bir iptal sebebi olarak düzenlenmiştir. Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında UNCITRAL Model Kanunu m. 34(2)(a)(i) uyarınca hakem kararının iptali aşamasında tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukuk, taraflarca seçilen hukuka, böyle bir hukuk seçimi yapılmadıysa iptal davası açılan mahkemenin kendi hukukuna göre değerlendirilecektir. İptalin Türk mahkemelerinde talep edilmesi durumunda da hakim, MTK m. 4/3 uyarınca, tahkim anlaşmasının esastan geçerliliğini taraflarca seçilen hukuka, böyle bir
hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre değerlendirecektir.

Tanıma/Tenfiz Mahkemesi Önünde Tahkim Anlaşmasının Geçersizliğinin İleri Sürülmesi

Hakem kararlarının tanınması ve tenfizi, Türkiye’de olduğu gibi pek çok ülkede 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesi (“New York Sözleşmesi”) uyarınca gerçekleştirilmektedir. New York Sözleşmesi m. V(1)(a), tahkim anlaşmasının taraflarca tabi kılındığı kanuna veya bu yönde bir açıklık mevcut değil ise hakem kararının verildiği yer hukukuna göre hükümsüz bulunması halinde tenfiz talebinin reddedileceğini ifade eder. Bu madde hükmüne göre, tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukuk hakem kararının verildiği yer hukuku olarak kabul edilmektedir.

Hakem kararının, tahkim anlaşmasının esastan geçersizliği nedeniyle tenfizinin reddedilmesi için New York Sözleşmesi’nde yer alan bağlama kuralları, MÖHUK m. 62 (e)’ye de aynen alınmıştır; bu kapsamda, “tahkim sözleşmesi veya şartı taraflarca tâbi kılındığı kanuna, bu konuda bir anlaşma yoksa hakem hükmünün verildiği ülke hukukuna göre hükümsüz ise” tenfiz talebi tahkim anlaşmasının geçersizliği nedeniyle reddedilir.

Sonuç

İleride alınacak tahkim kararının istenildiği şekilde icra edilmesi için tahkim anlaşmasının geçerli olması ilk şarttır. Bununla birlikte bu geçerliliğin sağlanabilmesi ayrıntılı bir inceleme gerektirir. Görüldüğü üzere, tahkim anlaşmasının esasına uygulanacak hukuk, tahkim anlaşmasının şekline, tarafların ehliyetine ve tahkimde görülen uyuşmazlığın esasına uygulanan hukuktan farklı bir hukuk olabilir. Ayrıca bu hukuk, meselenin incelendiği aşamaya göre de farklılık arz edebilir. Bu nedenle tahkim anlaşmasının esas bakımından geçerliliğinin, uyuşmazlığın her aşaması dikkate alınarak ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.


[1] Tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden bağımsızlığı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. IŞIK, FATİH, “Tahkim Anlaşmasının Temel Sözleşmeden Bağımsızlığı”, Erdem & Erdem Hukuk Postası Temmuz 2013 (http://www.erdem-erdem.av.tr/articles/tahkim-anlasmasinin-temel-sozlesmeden-bagimsizligi/) (erişim tarihi 28.10.2013)

[2] Bununla birlikte, belli bir uyuşmazlıkta tahkim anlaşmasının esasına, şekline ve tarafların ehliyetine uygulanacak hukuk, hatta uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk aynı da olabilir. Bu nedenle her somut olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerekir.

[3] ÖZEL, SİBEL, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, Legal, Aralık 2008, s. 84

[4] ÖZEL, a.g.e, s. 80

[5] Bu durumda Türk hukukunun uygulanmasının lex fori’ye aykırı olmaması da aranabilir.