Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Tahkim Anlaşmasının Hazırlanması

Temmuz 2015

Giriş

Tahkim anlaşmaları milletlerarası tahkimin temel dayanağını oluşturur. Başarılı bir tahkim yargılaması başarılı bir tahkim anlaşması ile başlar. Tahkim anlaşmaları, tarafların doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıklarını tahkim eliyle çözülmesine yönelik ortaya koydukları iradedir. Başarısız şekilde yazılan tahkim anlaşmaları, tenfiz zorluklarına, yüksek ve gereksiz masraflara ve gecikmelere neden olur. Tahkim Anlaşmalarının Yazımına ilişkin Milletlerarası Barolar Birliği Kılavuzu (“Kılavuz”, “IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses”) iyi sonuç veren ve rahat uygulanabilen tahkim anlaşmaları yazımında destek sağlamayı amaçlar. Kılavuz; tahkim anlaşmaları, çok aşamalı tahkim şartları ve çok taraflı tahkim anlaşmalarına yönelik temel ve ihtiyari kurallar düzenler.

Tahkim anlaşması ana sözleşmeye eklenen bir tahkim maddesi ile yapılabileceği gibi ayrı bir sözleşme şeklinde de düzenlenebilir.

Temel Düzenlemeler

Tahkim Anlaşmasının Lafzı

Tahkim anlaşması tereddüte yer vermeksizin, tarafların uyuşmazlığı tahkim yoluyla çözme iradesini ortaya koymalıdır. Taraflar zorunluluk doğuran ifadeler tercih etmeli, tahkimin ihtiyari bir yol olduğunu gösteren söylemlerden kaçınmalıdır. “Uyuşmazlık” gibi ifadeler “talep” gibi ifadelere nazaran tercih edilmelidir. Tahkim anlaşmasının kapsamı tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlığın çerçevesini çizer.

Tahkim anlaşması sözleşmeden doğabilecek tüm uyuşmazlıklara ek olarak sözleşme ile ilgili ve bağlantılı uyuşmazlıkları da kapsamalıdır. Belirtilen geniş ifadeler uyuşmazlığın tahkim anlaşmasının kapsamında olup olmadığına ilişkin tartışmaları da engeller. Bazı durumlarda, örneğin fiyatlandırma ve teknik konulara ilişkin uyuşmazlıklarda taraflar belirli sınırlamalar yapmayı yeğleyebilirler.

Tahkim anlaşmalarının geçersizliğine yol açmamak ve tenfiz zorlukları gibi sorunları önlemek amacıyla metinde anlam bozukluğundan ve karışıklıktan kaçınılmalıdır. Taraf iradelerinin tahkim anlaşmasından anlaşılması önemlidir.

Taraflar Kurumsal ile Ad Hoc Tahkim Arasında Bir Seçim Yapmalıdır

Ad hoc tahkimde taraflar hakemlerini seçmeli veya hakemlerin atanmalarına ilişkin usulü düzenlemelidir. Taraflar hakemlere ilişkin düzenlemelere ek olarak, tahkim yeri, tahkimde kullanılacak dil ve diğer usulü konuları da belirlemelidir. Taraflar, bu konuları kendileri kaleme almak yerine, UNCITRAL Tahkim Kuralları gibi, önceden hazırlanmış kurallara atıf yapmayı da düşünebilirler.

Kurumsal tahkimde seçilen kurum genel anlamda tahkim yargılamasının organizasyonundan sorumludur. Kurum, usule ilişkin konulara ışık tutan kuralları ile taraflara rehberlik eder[1].

Taraflar kurumu belirlerken, kurumun bilinirliğini ve güvenilirliğini, kurallarını, hakem listesini ve kuruma tanınan yetkileri göz önüne almalıdır. Taraflar uygulanacak tahkim kurallarını belirlemeli ve bu kurallarda öngörülen model tahkim anlaşmasını kullanmalıdır. Seçilen tahkim kuralları tahkim de uygulanacak usulün de çerçevesini belirler. Taraflar söz konusu belirlemeyi yapmazlarsa, usule ilişkin konular tahkim anlaşmasına eklenmelidir, ancak bu yol genellikle tercih edilmez. Taraflar uygulanacak tahkim kurallarının öngördüğü model tahkim anlaşmasını kabul ettikten sonra bu anlaşmaya yeni konular ekleyebilirler, fakat model tahkim anlaşmasından çıkarmalar yapılması önerilmez. Model tahkim anlaşmasına eklemeler yapılacağı takdirde bu eklemelerin tercih edilen tahkim kurallarının diline ve yazım şekline uygun olması gerekir.

Taraflar uyuşmazlığın kapsamını daraltmamalı ve belirli özel durumlar hariç olmak üzere tahkim anlaşması, uyuşmazlığın kapsamı geniş tutularak düzenlenmelidir.

Taraflar Tahkim Yerini Belirlemelidir

Taraflar bu belirlemeyi yaparken stratejik, pratik ve hukuki unsurları göz önünde tutmalıdır. Stratejik unsur tarafsızlık ile etkinliği kapsar. Uygulamada tarafsızlık tahkim yerinin taraflar ile bağlantılı olamayan bir ülke olarak tercih edilmesi anlamına da gelir. Etkinlik kararın tanınması ve tenfizi ile bağlantılıdır.

Pratik unsur; rahatlık, güvenlik, tahkim işlerinin yürütülmesinde pratik koşullar, duruşmalar için kullanılacak salonlar, tahkim yerinin taraflara, tanıklara ve delillere yakınlığı gibi konuları kapsar.

Genel anlamda tahkim yeri yerel mahkemelerin tahkim yargılamasına ne oranda müdahale edeceğini ve tahkimde uygulanacak usul hukukunu belirler. “Tahkim yeri” ile “tahkime uygulanacak usul hukuku” arasında doğal bir ilişki vardır. Uygulanacak usul hukuku tarafların farklı bir hukuk kararlaştırmadığı durumlarda tahkim yeri hukukudur. Taraflar tahkim yerini seçerken dikkatli davranmalı, usul hukuku ve mahkemelerin tahkim karşısındaki durumlarını göz önünde tutmalıdırlar. Tahkim yeri karar açısında da önem taşır. Tahkim yeri karara bir nevi “milliyet” kazandırır. Karara yüklenen bu milliyet New York Sözleşmesinde öngörülen karşılıklılık çekincesi açısından da önem taşır.

Kurumsal tahkim kuralları genellikle kararın tahkim yerinde verildiğini varsayar. Bir karar verildiği ülkeden farklı bir ülkede tenfiz ediliyorsa “yabancı hakem kararı” olarak nitelendirilir.

Taraflar tahkim yerine ilişkin bir belirleme yapmamışsa, tahkim yeri ilgili kurum veya hakemler tarafından belirlenir[2]. Hukuki bir kavram olan tahkim yeri, duruşmalar da dahil olmak üzere tahkim yargılamasına ilişkin tüm işlemlerin belirlenen şehir/ülkede (tahkim yeri) gerçekleşeceği anlamına gelmez. Duruşmalar farklı yerlerde de yapılabilir. Hakem heyeti taraflar aksini kararlaştırmadığı takdirde ve tarafların onayını aldıktan sonra duruşma veya toplantıları uygun gördüğü başka bir yerde düzenleyebilir. Ad hoc tahkim açısından, UNCITRAL Tahkim Kuralları m. 18 benzer bir düzenleme içerir.

Taraflar Hakem Sayısını Belirlemelidir

Hakem sayısına ilişkin yapılacak bu seçimin masraflar, tahkim süresi ve tahkimin niteliği üzerinde etkisi vardır. Taraflar hakem sayısını belirlemekte özgürdür. UNCITRAL Tahkim Kuralları m. 8 ila 9 ve ICC Tahkim Kuralları m. 12(1) tarafların bir veya üç hakem seçebilmesini sağlar.

Taraflar hakem sayısını belirleyemezlerse tahkim kurumu (seçilmişse) uyuşmazlığın içeriğine ve miktarına göre bu belirlemeyi yapar. Ad hoc tahkimde tahkim kuralları (seçilmişse) seçilmesi gereken hakem sayısına ilişkin düzenleme içerir. Tarafların herhangi bir tahkim kuralını seçmediği durumlarda hakem sayısının tahkim anlaşmasında belirlenmesi önem taşır. Taraflar aynı zamanda hakemlerin seçimine ve değiştirilmesine ilişkin bir yöntem de belirlemelidir. Genel olarak kurumsal veya ad hoc tahkim kurallarında bu hususa ilişkin düzenlemeler yer alır.

Taraflar, başhakemin seçilmesinde olduğu gibi, öngörülen yöntemden faklı bir yöntem de tercih edebilir. Önemli olan, tarafların seçilen tahkim kurallarıyla uyumlu bir dil kullanmasıdır. Ad hoc tahkimde hakem heyetini belirleyecek bir makam (“appointing authority”) bulunmaz. Bu nedenle tarafların tahkim anlaşmasında bu konuyu da düzenlemeleri gerekir.

Şayet taraflar atama yapacak makamı belirlemez ise tahkim yeri mahkemeleri bu atamayı yapabilir. UNCITRAL Tahkim Kuralları m. 6 uyarınca Lahey Daimi Tahkim Mahkemesi Genel Sekreterliği atama yapacak makamı belirler. Atama yapacak makam bir mahkeme, kurum; ticari, mesleki veya diğer bağımsız bir kuruluş da olabilir.

Taraflar Tahkime Uygulanacak Dili Belirlemelidir

Taraflar birden çok dil tercih ederken dikkatli olmalıdır. Birden çok dil kullanılan tahkimler uygulamada zorluklar yaratabilir. Tüm dilleri kullanabilen hakemleri belirlemekte taraflar zorlanabilir. Çeviriler ek masraflara ve gecikmelere neden olabilir. UNCITRAL Tahkim Kuralları m. 19.1 ile ICC Tahkim Kuralları m. 20’de tarafların dile ilişkin bir belirme yapmadığı durumlarda hakem heyetinin tahkime uygulanacak dili belirleyeceği düzenlenir.

İhtiyari Düzenlemeler

Hakem Heyeti ile Mahkemelerin İhtiyati Tedbir Kararı Verme Yetkisi

İhtiyati tedbir konusu genellikle tahkim anlaşmasında düzenlenmez. İhtiyati tedbirler alınmasında zorluk yaşanan hukuklarda taraflar açıkça hakem heyetinin ve mahkemelerin bu konudaki yetkisini düzenleyebilir veya bu amaçla uygulanacak tahkim kurallarını değiştirebilir.

Belge Sunumu

Taraflar bu konuya ilişkin bir düzenleme yapmak yerine seçtikleri tahkim kurallarındaki düzenlemeyle yetinebilirler. Taraflar belge sunumu konusunda Milletlerarası Tahkimde Delillerin Toplanmasına ilişkin Milletlerarası Barolar Birliği Kurallarının (“IBA Kuralları”, “IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration”) uygulanacağını kararlaştırabilir veya kendi kurallarını oluşturabilirler.

Gizlilik

Tahkim yargılaması kural olarak gizlidir ve sadece taraflara açıktır. Bazı yargı çevrelerinde gizlilik düzenlenmişken, birçok diğer yargı çevresinde taraflar herhangi bir gizlilik yükümlülüğü altında değildir. Tahkim anlaşmasına gizliliğe ilişkin hükümler konulması belirli menfaatler sonucu da olabilir (örneğin ticari sırlar açısından). Taraflara gizliliği mutlak biçimde düzenlememeleri önerilir, zira bazı durumlarda tahkimin açıklanması tarafların yararınadır ve kararın tenfizi için de gereklidir.

Tahkime ilişkin gizli bilgilerin üçüncü kişilere (örneğin tanıklar veya uzman tanıklar) açıklanması talep ve karşı talepler ile savunmalar hazırlanırken gerekli olabilir. Taraflar aynı zamanda ayrı bir gizlilik anlaşması yapmayı da tercih edebilir.

Masraf ve Ücretlerin Dağılımı

Hakemlerin masraf dağılımı konusunda geniş takdir yetkisi vardır. Taraflar hakemlerin masraf ve ücretlere ilişkin karar vermesini, hakemlerin hiçbir ücret ve masraf dağılımı yapmamasını veya bu dağılımı tarafların başarısını esas alarak yapmasını talep edebilir. Masrafların yükü aleyhine hüküm verilen tarafa ait olacağından taraflar tahkim anlaşmasında belirtilen düzenlemeyi yaparken dikkatli davranmalıdır.

Taraflar Hakemler için Özellikler Belirleyebilir

Taraflar mesleki deneyim, uyruk veya diğer uygun gördükleri özellikleri belirleyebilir. Fazla sayıda özellik belirlenmesi uygulamada hakem seçilirken zorluklara neden olabilir.

Taraflar Tahkim Anlaşmasında Tahkim Süresini Belirleyebilir

Birçok kurumsal tahkim kuralları tahkim süresine ilişkin düzenlemeler öngörür. Örneğin ICC Tahkim Kuralları m. 30 hakem heyetinin kararı oluşturması için altı aylık bir süre sınırı öngörür ve olası uzatmalara izin verir.

Tarafların tahkim anlaşmasını düzenlerken kararın ne kadar sürede verileceğini öngörmeleri zordur. Öngörülen sürede oluşturulamayan kararlar, tenfiz sorunları yaratabilir.

Kararın Kesin ve Bağlayıcı Olması

Birçok tahkim kuralı tahkim kararının kesin ve bağlayıcı olduğuna ilişkin düzenlemeler içerir[3]. Taraflar herhangi bir tahkim kuralını seçmediği takdirde tahkim anlaşmasında hükmün kesin ve bağlayıcı olduğu ve temyizden feragat edildiği belirtilmelidir. Bu düzenlemeyi yaparken taraflar tahkim yeri hukukunu ve temyizden feragatin kapsamını incelemeli, tahkim yeri hukukuna uygun bir dil kullanmalıdır.

Sonuç

Taraf iradesi tahkim anlaşmasını oluşturan esas unsurdur. Bu iradenin açık olması gerekir. Uyuşmazlığın özelliklerine göre ad hoc ve kurumsal tahkim arasında bir seçim yapılmalıdır. Ad hoc tahkimin tercih edildiği durumlarda UNCITRAL Tahkim Kuralları gibi önceden düzenlenmiş kuralların uygulanması önerilir. Kurumsal tahkim tercih edildiği takdirde, seçilen kurumun model tahkim anlaşmasının kullanılması önerilir. Kılavuz daha etkin tahkim anlaşmaları oluşturmak amacıyla düzenlenmiştir ve bu doğrultuda tahkim anlaşmasının hazırlanması sürecinde dikkate alınmalıdır. Özel bir gereklilik olmadığı takdirde tahkim anlaşması elverdiğince basit ve yalın bir biçimde kaleme alınmalıdır.

[1] Bkz. ICC Tahkim Kuralları m. 6.

[2] Bkz. ICC Tahkim Kuralları m. 18.

[3] Bkz. ICC Tahkim Kuralları m. 34 (6).