Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

Tahkim Anlaşmasının Temel Sözleşmeden Bağımsızlığı

Temmuz 2013

Giriş

Tahkim, uluslararası ticaret ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde ulusal yargı sistemleri yerine sıklıkla tercih edilen alternatif uyuşmazlık çözüm yollarındandır ve tarafların iradesine dayanır. Tarafların tahkime başvurmak konusunda anlaştıkları durumlarda aralarındaki uyuşmazlığın tahkimde görülmesi mümkündür. Bu bağlamda taraflar, uyuşmazlığın konusu tahkime elverişli olmak kaydıyla, akdedecekleri bir tahkim anlaşması ile uyuşmazlıklarının tahkimde çözülmesini kararlaştırabilirler.

Bu anlaşma, taraflar arasında ayrı bir metinde imzalanacak tahkim anlaşması şeklinde gerçekleşebileceği gibi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir maddesi olarak da düzenlenebilir. Sözleşme maddeleri şeklinde akdedilen tahkim anlaşmaları ise “tahkim şartı” veya “tahkim kaydı” olarak ifade edilir. Uygulamada da, tahkim anlaşmalarının neredeyse tamamının tahkim şartı şeklinde düzenlendiği görülmektedir.

Tahkim şartı, her ne kadar taraflar arasındaki temel sözleşme metninin bir maddesi olarak düzenlense de, temel sözleşme ile tahkim anlaşması birbirinden bağımsız iki ayrı anlaşmadır. Bu durum, tahkim anlaşmasının “bağımsızlığı” veya “ayrılabilirliği” şeklinde ifade edilir. Bu çalışmada da, tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden bağımsızlığı hakkında genel bilgi verilecektir.

Bağımsızlık İlkesi

Uygulamada görülen uyuşmazlıkların büyük çoğunluğunda, taraflar arasındaki sözleşmenin geçerliliği tartışılır. Örneğin, taraflardan birisi sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini iddia ettiğinde, diğer taraf, şayet mümkünse, sözleşmenin geçersiz olduğu iddiasını ileri sürer. Ancak, taraflar arasında, iradelerine uygun bir şekilde tahkim yargılamasının yapılabilmesi için, tahkim şartının ileri sürülen geçersizlik iddiasından etkilenmemesi gerekir. Bu doğrultuda, tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden bağımsız olduğu doktrini ileri sürülmüş ve bu doktrin uluslararası ticari tahkim uygulamasında kabul görmüştür. Dolayısıyla, tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden bağımsızlığı ilkesi, geçerliliği tartışma konusu olan bir sözleşmeye ilişkin tahkim yargılamasının yapılabilmesini sağlayan bir ilke olarak kabul edilmiştir.

Bu ilke uyarınca, tahkim anlaşmasını etkileyen geçersizlik sebeplerinden temel sözleşme, ve temel sözleşmeyi etkileyen geçersizlik sebeplerden tahkim anlaşması etkilenmeyecektir. Şöyle ki, temel sözleşmenin geçerliliği için aranan şartlar ile tahkim anlaşmasının geçerliliği için aranan şartlar aynı olmayabilir. Örneğin, Türk hukukunda, bir hisse devir sözleşmesinin temsilci aracılığıyla imzalanması için aranan özel bir şart yok iken tahkim anlaşmasının imzalanması için temsilciye özel yetki verilmesi şarttır. Böyle bir durumda, tahkim için özel yetkisi bulunmayan temsilcinin imzaladığı hisse devir sözleşmesinin diğer hükümleri geçerli olacak, ancak özel yetki koşulu sağlanmadığından tahkim anlaşması geçerli olmayacaktır[i].

Böylece, esas sözleşme herhangi bir nedenle geçersiz olsa dahi tahkim yargılaması devam edecek; veya tahkim sözleşmesinin geçersiz olması durumunda ise esas sözleşme geçerli kalmaya devam edecek ancak sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlık devlet yargısı aracılığıyla çözümlenecektir.

Gerçekten de, tahkim anlaşması ile temel sözleşme, aynı metin içinde düzenlense de, iki farklı sözleşmedir. Temel sözleşme taraflar arasında belli bir borç ilişkisi kurarken, tahkim anlaşması, esas sözleşmede öngörülen edimlerden bağımsız bir şekilde, taraflar arasındaki mevcut veya muhtemel bir uyuşmazlığın çözümüne yöneliktir.

Bağımsızlık ilkesi, bu nedenlerle, birbirinden farklı nitelikte bulunan ve farklı amaçlara yönelen esas sözleşme ile tahkim anlaşmasının birbirinden etkilenmesini engellemek ve esas sözleşmeyi veya tahkim anlaşmasını geçersiz kılan hallerden birinin mevcut olduğu durumlarda diğerinin geçerliliğini korumak amacıyla ortaya çıkmıştır.

Bununla birlikte, ayrılabilirlik ilkesi, her durumda tahkim anlaşması ile esas sözleşmenin akıbetinin farklı olmasını gerektirmez; temel sözleşmenin geçerliliğini etkileyen sebepler bazı durumlarda tahkim anlaşmasının da geçerliliğini etkileyebilir. Örneğin, temel sözleşmeyi akdeden kişinin ehliyetsiz olması durumunda hem temel sözleşme, hem tahkim anlaşması geçersiz olacaktır. Yine bu kapsamda, esas sözleşmenin bir üçüncü kişiye devri halinde tahkim anlaşması da esas sözleşme ile birlikte üçüncü kişiye devredilebilir (sözleşmeyi devralanın tahkim iradesini ortaya koyması kaydıyla).

Tahkim anlaşmasının temel sözleşmeden bağımsızlığının, sözleşmelere uygulanacak hukukun seçilmesi üzerinde de etkili olup olmadığı, bağımsızlık ilkesinin, tahkim anlaşmasına uygulanacak hukuk ile esas sözleşmeye uygulanacak hukukun, kendiliğinden, farklı hukuk olmaları sonucunu doğurup doğurmadığı incelenmelidir. Başka bir ifadeyle, taraflar arasındaki temel sözleşmede yer alan hukuk seçimi, tahkim anlaşmasını da kapsayacak mıdır?

Bu sorun özellikle, temel sözleşmede bulunan tahkim şartı için geçerlidir. Uluslararası sözleşmelerde genellikle, uyuşmazlıkların çözümü maddesi ile hukuk seçimi maddeleri birlikte düzenlenmektedir. Bu iki ayrı tercih bazen aynı cümlede, bazen aynı maddenin iki farklı fıkrasında, bazen de takip eden maddelerde düzenlenmektedir. Böyle bir durumda, taraflarca uyuşmazlığa uygulanması öngörülen hukukun tahkim anlaşmasına da uygulanıp uygulanmayacağı her somut olayda ayrı ayrı incelenmelidir.

Sonuç

Tahkim anlaşması, ayrılabilirlik ilkesi uyarınca, taraflar arasındaki temel sözleşmeden bağımsız bir sözleşme olarak kabul edilir. Bu ilke, iki farklı anlaşmanın geçerliliğinin birbirlerinden etkilenmemesini, tahkim anlaşmasının bağımsızlığını ve tahkim sürecinin bütünlüğünü sağlar. Bununla birlikte, tahkim anlaşması ile temel sözleşmenin birlikte değerlendirildiği durumlar da söz konusu olabilir. Taraflarca yapılan hukuk seçiminin tahkim anlaşmasına da uygulanıp uygulanmayacağı ise tahkim anlaşmasının bağımsızlığı nedeniyle dikkatle incelenmelidir. Bu nedenle, sözleşmelerde yer alacak uyuşmazlıkların çözümü ve sözleşmeye uygulanacak hukuka ilişkin sözleşme maddelerinin dikkatlice kaleme alınması gerekir.


[i] Ancak bu durumun her somut olay için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.