Ercüment Erdem Av. Selen Öztürk

Tahkim İtirazı Ve Mahkemelerin Tahkim İtirazının Geçerliliğini İnceleme Ölçüsü

Şubat 2014

Giriş

Bilindiği üzere tahkim, taraflar arasındaki doğmuş ve doğabilecek uyuşmazlıkların ulusal mahkemeler yerine tahkim mahkemelerinde hakem adı verilen kişilerce çözülmesine dayanır ve uluslararası kabul edilmiş ve sıklıkla tercih edilen alternatif çözüm yollarındandır. Tarafların iradi olarak tahkime başvurmayı kararlaştırdıkları konularda, bu konunun tahkim yoluyla çözülmesinin kanunlarca yasaklanmamış olması koşuluyla, uyuşmazlık tahkim marifetiyle çözülebilir. Bunun için taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşmasının yapılması gerekir. Taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi veya tahkim şartı bulunmasının sonuçlarından biri, taraflardan birinin mahkemeye başvurması halinde, davalı tarafın, tahkim anlaşmasına dayanarak tahkim itirazında bulunabilmesidir[1].

Bu kapsamda bu yazıda tahkim itirazına ilişkin düzenlemeler ele alınacak ve mahkemenin tahkim itirazını değerlendirirken tahkim anlaşmasının geçerliliğini ne ölçüde inceleyebileceği üzerine durulacaktır.

Tahkim İtirazı

UNCITRAL Model Kanunu (Model Kanun) m. 8/1, tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir konu hakkında mahkemeler nezdinde dava açılması halinde taraflardan birinin talebine bağlı olarak, uyuşmazlığın esasına ilişkin ilk beyanın verilmesinden önce, mahkeme tarafından tahkim sözleşmesinin batıl ve hükümsüz, geçersiz veya uygulanması imkânsız olması kaydıyla, tarafların mahkemece tahkime yönlendirileceğini belirtir.

Milli kanunların çoğunda Model Kanun’un düzenlemesine benzer tahkim itirazına ilişkin maddeler bulunur ve ilgili maddeler tahkim anlaşmasının varlığının, geçerli olduğunun ve etkin bir şekilde uygulanabileceğinin davalı tarafından ileri sürülmesini şart koşar. Tarafların tahkime başvurmaktan feragat etme hakları bulunduğundan mahkemeler tahkim şartını kendiliğinden gözetme yükümlülüğünü taşımazlar. Davalının tahkim anlaşmasını ileri sürmemesi davalının tahkimde ısrar etmeyeceğini ve zımnen davacının uyuşmazlığı mahkemelere taşıma iradesini kabul ettiğini gösterir[2]. Genellikle kabul edilen davanın esasına girmeden tahkime ilişkin itirazın yapılmasıdır.

Model Kanun’un düzenlemesinden esinlenen 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK)’nun 5. maddesi de tahkim anlaşmasına karşın, bir mahkemede dava açılması halinde, davalının ileri sürebileceği tahkim itirazını düzenler. İlgili madde uyarınca tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa; karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tabidir. Bu madde uyarınca tahkim itirazı bir ilk itiraz olarak düzenlenir[3] ve bu itirazı davalı ileri sürebilir. Davalının tahkim itirazını yapma yetkisi belirli bir süre limiti ile sınırlandırılır. Süresi içinde tahkim itirazı ileri sürülmezse, mahkeme uyuşmazlığı çözebilir ve bundan sonra taraflar uyuşmazlığın mahkemede çözümüne karşı koyamaz[4]. Tahkim itirazının kabulü halinde MTK m.5’de belirtildiği üzere dava usulden reddedilir ve davanın esasına girilmez.

Mahkemenin Tahkim Anlaşmasının Geçerliliğini İnceleme Ölçüsü

Tahkim itirazı çoğunlukla bütün milli kanun düzenlemelerinde kendine yer bulmakla birlikte tahkim şartının geçerliliğinin mahkemelerce ne derece bir incelemeye tabi tutulacağı, bir başka deyişle “denetimin ölçüsü” farklı ülkelerde farklı düzenlemelere tabidir.

Bu konuda genellikle iki görüş öne sürülmektedir. Bunlardan ilki mahkemelerin tahkim anlaşmasına ilişkin tam bir denetim yapması ve tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığını çözümlemesine ilişkin öne sürülen görüştür. Örneğin Amerikan mahkemeleri New York Konvansiyonundaki kriterleri göz önünde bulundurarak geçerli bir tahkim anlaşmasının olup olmadığına ilişkin tam bir incelemeye gitmektedir. Ayrıca Model Kanun m. 8 de tahkim anlaşmasının varlığının, geçerli olduğunun ve etkin bir şekilde uygulanabileceğinin tahkim itirazı sonucunda mahkemece değerlendirilmesini şart koşar. Bu madde kimi ülkelerce dar yorumlanmakla birlikte, Model Kanun’un yazım sürecinde batıl ve hükümsüz kelimeleri önüne “açıkça” ifadesinin konulması kabul edilmemiş ve tam bir incelemenin daha uygun olacağı ifade edilmiştir. Buna uygun olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bir kararında “Mahkemece davacı tarafın tahkim şartını içeren sözleşmenin geçerli olup olmadığı itirazı üzerinde durulmamış, bu konuda davacının delileri toplanmamıştır. Belirtmek gerekir ki, geçersiz tahkim sözleşmesine dayanılarak görevsizlik kararı verilemez. Bu nedenle, davacı tarafın bu iddiası üzerinde durulmalı, bu konuda kanıtlar toplanmalı ve sonucunda göre karar verilmelidir” demiştir[5].

Bu konudaki ikinci görüş ise mahkemelerin ilk bakışta, görünüşte (prima facie), derinlemesine bir tahkikat yapmadan tahkim anlaşmasının geçerli olup olmadığını değerlendirmesi gerektiğini savunan görüştür. Burada öne çıkan görüş milletlerarası tahkimin, uyuşmazlıkların çözümünde ülke mahkemelerine nazaran sahip olduğu öncelik ve üstünlük anlayışına dayanır[6]. Bu görüşün savunucuları tahkim sürecinin uzamasına karşı çıkmakta ve mahkemede bu sürecin çok uzatılacağını ve tahkimin işlevini yitireceğini savunmaktadır. Fransız hukukunda da bu görüşe yer verildiği görülür. Fransız Usul Kanunu madde 1458 de bu görüşü yansıtır ve düzenlemeler arasındaki en katı hükümlerden birini içerir. İlgili madde uyarınca tahkim sözleşmesine dayalı olarak bir tahkim mahkemesi önünde uyuşmazlık bulunuyorsa ve bu uyuşmazlık devlet mahkemeleri önüne taşınırsa, mahkeme kendini yetkisiz addetmelidir. Eğer uyuşmazlık henüz tahkim mahkemesi önüne gelmemişse, tahkim anlaşması açıkça hükümsüz ve geçersiz değil ise, devlet mahkemesi yine de kendini yetkisiz addetmelidir. Dolayısıyla Fransız hukukunda mahkemeler tahkim itirazı halinde tahkim anlaşmasını yalnızca üstünkörü inceleyebilmekte ve anlaşmanın var olduğuna karar verirlerse itirazı kabul edebilmektelerdir. Tahkim anlaşmasının geçerliliğini inceleme yetkisi asıl olarak tahkim mahkemelerine bırakılmıştır.

Sonuç

Tahkim tarafların iradi olarak aralarındaki uyuşmazlıkları devlet mahkemeleri yerine hakem adı verilen kişilerce tahkim mahkemelerinde çözülmesi esasına dayanır. Bu bağlamda taraflardan birinin tahkim anlaşmasına tabi bir konuda devlet mahkemelerinde dava açması halinde davalı tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazı milli kanunlarda ve tahkime ilişkin milletlerarası düzenlemelerde düzenleme alanı bulur ve tarafların uyuşmazlığı tahkim uyarınca çözmeyi kararlaştırmasına rağmen bir tarafın devlet mahkemesine başvurması halinde diğer tarafa itiraz hakkı verilmesi önemlidir. Zira çoğunlukla tahkim yargılamasını sabote etmek isteyen taraf devlet mahkemesine başvurarak yargılamanın sürüncemede kalmasına çalışır. Bu bağlamda tahkim itirazı ve itiraza karşın mahkemelerin yaptığı denetimin ölçüsü tahkim yargılamasının etkin olmasında önem kazanacaktır. Tahkim itirazında tahkim anlaşmasının geçerliliğini denetleme ölçüsüne ilişkin iki görüş ileri sürülmüştür. Bunlardan ilki tahkim anlaşmasının mahkeme tarafından tam denetimi iken diğeri tahkim anlaşmasının mahkeme tarafından ilk görünüş çerçevesinde geçerliliğinin değerlendirilmesi esasına dayanır. Yargıtay’ın genellikle tahkim anlaşmasının geçerliliğinin değerlendirilmesinde “tam denetimi” öne çıkardığı belirtilmelidir. Tam denetimin tahkim prosedürünün uzattığının ve milletlerarası tahkimin önemi karşısında bir engel olduğunun ileri sürülebilir.

[1] Ziya AKINCI, Milletlerarası Tahkim, İstanbul 2013, s.122.

[2] Julian D M LEW, Loukas A MISTELIS, Stefan M KRÖLL, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2003, s. 340.

[3] HMK’nın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde tahkim itirazı ilk itiraz olarak kabul edilmemekteydi. HMK ile beraber tahkim itirazı ilk itiraz olarak kabul edilmiştir ancak Yargıtay 11. H.D. 16.01.2012 tarih, 2011/15015 E., 2012/178 K. sayılı kararında ilk itiraz olarak ileri sürülmeyen tahkim itirazının davacının açık/zımni muvafakati ile ileri sürülebileceğini ifade etmiştir. Nuray Ekşi ise süresi içinde yapılmayan tahkim itirazının sonradan ileri sürülmesinin ancak davacının açık muvafakati ile mümkün olduğunu belirtir bkz. Nuray EKŞİ, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim, İstanbul 2013, s. 121- 122.

[4] Hakan Pekcanıtez, Oğuz ATALAY, Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013, s. 542.

[6] Bilgehan YEŞİLOVA, Milletlerarası Tahkimin Hukuki Niteliği Üzerine Düşünceler ve Güncel Gelişmeler, TBB Dergisi, Sayı 76, 2008, s. 124.