Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Tahkimde Delil Toplama ve Belge İbrazı Açısından Mahkemelerin Rolü

Aralık 2019

Giriş

Delil toplama ve belge ibrazı, uluslararası ticari tahkimin en tartışmalı konularından biridir. Bunun nedeni, tahkimin taraflarının ve taraf vekillerinin farklı hukuki geleneklere ve kültürel geçmişlere sahip olmalarıdır. Tarafların tahkimde başarı şansı, davalarını ispat etmelerine bağlı olduğundan uyuşmazlık için en uygun usulü belirlemeleri büyük önem taşır.

Tahkime uygulanacak usul kurallarını belirlerken taraflar, uyuşmazlığın niteliğine göre Anglosakson veya Kıta Avrupası hukuku yargı sistemlerden birini seçebilir, kendi tahkim usul kurallarını oluşturabilir veya kabul görmüş uluslararası kurallara başvurabilirler. Tarafların tahkim yargılamasına uygulanacak usul kurulları üzerinde anlaşamaması durumunda ise,  geçerli usul kuralları, tahkim yeri hukukuna göre belirlenir.

Türkiye’de Uluslararası Ticari Tahkimde Delillerin Toplanması ve Belge İbrazı

Türk mevzuatında uluslararası ticari tahkim ile ilgili usul ve esaslar Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda (“MTK”) düzenlenir. MTK; (i) uyuşmazlığın yabancılık unsuru içerdiği ve tahkim yerinin Türkiye olduğu ya da (ii) tarafların MTK’yı uygulanacak hukuk olarak belirlediği hallerde uygulama alanı bulur.

MTK’nın 8. maddesi uyarınca: (i) taraflar hakem heyetinin uygulayacağı yargılama kurallarını serbestçe kararlaştırabilir; (ii) bu kuralların belirlenmesi konusunda bir kanuna atıf yapabilir; (iii) milletlerarası (IBA Kuralları veya Prag Kuralları) veya kurumsal (ICC Kuralları, ITOTAM Kuralları, ISTAC Kuralları vb.) tahkim kurallarına atıf yapabilir; (iv) taraflarca kararlaştırılan usul MTK'nın emredici hükümlerine tabidir; (v) taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem heyeti tahkim yargılamasını MTK hükümlerine göre yürütür ve (vi) taraflar eşit hak ve yetkiye sahip olup her bir tarafa iddia ve savunmalarını ileri sürme olanağı tanınır.

En Yaygın Şekilde Kullanılan Tahkim Usul Kuralları ve Bu Kuralların Mahkemelere Başvuru Konusuna Yaklaşımları

Hemen hemen tüm kurumsal tahkim kuralları, deliller ile ilgili bazı usul kuralları belirler. Ancak kurumsal tahkim kurallarının yalnızca birkaçı, delillerin toplanması hususunda mahkemeden yardım alma konusuna değinir.

Örneğin, ICC Kurallarının 25. maddesi uyarınca, hakem heyeti mümkün olan en kısa süre içerisinde uygun bulduğu tüm yöntemleri kullanarak davanın vakıalarını tespite girişebilir ve yargılamanın her aşamasında, hakem kurulu taraflardan herhangi birinden ek delil sunmasını isteyebilir.

Benzer şekilde, ISTAC Kurallarının 29. maddesi, hakem heyetinin, davanın dayanağı olan vakıaları tespit edebilmek için uygun bulduğu tüm yöntemleri kullanabileceğini ve yargılama süresince taraflardan ek bilgi ve belge sunmalarını isteyebileceğini belirtir.

ITOTAM Kuralları ise, hakem heyetinin veya tarafların mahkemeye başvurması konusunu açıkça dile getiren az sayıda düzenlemeden biridir. ITOTAM Kurallarının 26 ila 30. maddelerinde, hakem heyetinin taraflardan delillerini sunmalarını, tanık dinlenmesini, keşif yapılmasını ve bilirkişi atanmasını isteyebileceği belirtilir. Madde 30 uyarınca, dosyanın hakem heyetine iletilmesinden önce ve dosyanın hakem heyetince alınmasından sonra duruma göre, taraflar, yetkili mahkemeden geçici veya koruyucu tedbir isteminde bulunabilir.

UNCITRAL Kurallarının (2006 Versiyonu) 27. maddesi benzer bir yaklaşımla, hakem heyetinin veya hakem heyetinin onayıyla taraflardan birinin, yetkili mahkemeden delil toplama talebinde bulunabileceğini belirtir. Mahkeme, bu talebi yetki sınırları dâhilinde ve delil ikamesi kurallarına göre yerine getirir.

Delillerin Toplanması için Yetkili Mahkemeden Yardım Alınması Konusuna MTK’nın Yaklaşımı

MTK da, ITOTAM ve UNCITRAL Kurallarında olduğu gibi, delillerin toplanması ve belge ibrazı konularına ilişkin mahkemelerden yardım alınmasına dair düzenlemeler içerir. MTK, (i) ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz (Madde 6) ve (ii) delillerin toplanması ile belgelerin ibrazı (Madde 12/B) olmak üzere iki farklı şekilde yetkili mahkemeden yardım talep edilebileceğini düzenler.

İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Haciz (Madde 6)

Madde 6 uyarınca; “Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir.

MTK'ye göre hakem heyetleri, her ne kadar taraflar için ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verebilse de, icra müdürlükleri veya resmi makamlar tarafından icra edilmesi gereken veya üçüncü tarafları bağlayıcı nitelikte ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verme yetkisine sahip değildir.

Bu nedenle, MTK tarafların Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) uyarınca mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz talep etme hakkını saklı tutar. HMK’nın 393(1). maddesi uyarınca ihtiyati tedbiri talep eden taraf, tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içerisinde, ilgili icra dairesinden veya mahkemenin kendisinden tedbirin icrasını talep etmek zorundadır. Aksi hâlde, tedbir kararı kendiliğinden kalkar.

Yargıtay'ın ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz hakkında MTK ve HMK hükümlerini uygularken benimsediği yaklaşımı anlamak bu noktada önemlidir.

Yargıtay’ın 6. Hukuk Dairesi, bir kararında[1], hakem kararının tenfizinden önce dahi ihtiyati tedbir kararı alınabileceğine hükmeder. Mahkemeye göre MTK, taraflara tahkim yargılaması öncesinde ve yargılama devam ederken yetkili mahkemeden ihtiyati tedbir talebinde bulunma olanağı tanıdığına göre tahkim yargılamasından sonra da aynı şekilde mahkemeden yardım istemek olanaklıdır. Tenfize ilişkin bir mahkeme kararının bulunmaması, tek başına ihtiyati tedbir talep edilmesine engel oluşturmaz.

İhtiyati tedbirin kapsamına ilişkin olarak ise, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, ilk derece mahkemesinin kararını, yalnızca uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği gerekçesiyle bozar. Yargıtay,  uyuşmazlık konusu olmayan mal üzerine ihtiyati tedbir konulmasının doğru olmadığına karar verir[2].

Delillerin Toplanması ve Belge Sunumu (Madde 12/B)

Madde 12/B uyarınca; “Taraflar, delillerini hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre içinde verirler. Hakem veya hakem kurulu, delillerin toplanmasında asliye hukuk mahkemesinden yardım isteyebilir. Bu takdirde mahkeme, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerini uygular.

Buna göre hakem heyeti, delillerin toplanması ve belge ibrazı konusunda yardıma ihtiyaç duyması halinde, mahkemeden bu konuya ilişkin bir karar vermesini talep edebilir. Bu durumda, uygulanacak kanun artık MTK değil, HMK olacaktır. Ancak, tahkim taraflarından veya üçüncü taraflardan söz konusu delil ve belgeleri temin etmek HMK kapsamında kolay olmayabilir.

HMK uyarınca, Türk mahkemeleri tarafları kendi iradeleri dışında delil veya belge sunmaya zorlayamaz[3]. HMK madde 220(3)’e göre, belge ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede herhangi bir mazeret ileri sürmeksizin delil veya belgeyi ibraz etmezse, mahkemenin, belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul etme konusunda takdir yetkisi vardır. Bu hüküm, IBA Kurallarının delil sunmayan taraf için öngördüğü “olumsuz etki” yaptırımının bir benzeridir.

Yargıtay’ın bu madde hükmünün uygulamasına ilişkin kararları oldukça açıktır. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, bir kararında, ilk derece mahkemesinin kararını 220(3) hükmünü uygulamadığı gerekçesiyle bozar. 22. Hukuk Dairesi kararında, HMK 220(3) hükmünün uygulanmasının mahkemenin takdirinde olmadığını belirtir ve eksik incelemeye veya adil yargılanma hakkının ihlaline neden olmadığı sürece mahkemenin bu madde hükmünü uygulamak zorunda olduğuna hükmeder[4].

Yargıtay’ın 15. Hukuk Dairesi ise, belgeyi ibraz etmeyen tarafın vakıaların kanıtlanması için gerekli olan delillerin mahkeme tarafından incelemesine engel olduğu ve bu konuda kabul edilebilir bir mazeret göstermediği gerekçesiyle, mahkemenin belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebileceğine karar verir[5].

Mahkeme Kararına Uymamanın Sonuçları

Mahkeme kararına uyulmamasının Türk hukukunda hukuki ve cezai sonuçları vardır.

11 Temmuz 2018 tarihinde, Anayasa Mahkemesi, ihtiyati tedbir kararının uygulanmasına ilişkin karara uymayan veya bu karara aykırı davranan kimsenin altı aydan on iki aya kadar disiplin hapsi ile cezalandırılmasını öngören HMK’nın 398. maddesini Anayasa aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etti[6]. Dolayısıyla, 20 Kasım 2019 tarihi itibariyle, HMK’nın 398. maddesi uygulama alanı bulmaz ve ihtiyati tedbir kararına uyulmamasının yaptırımına dair yasal bir boşluk oluşur.

Bir tarafın mahkeme kararına uymaması durumunda diğer taraf, mahkeme kararlarını cebri icra kullanarak yerine getirme yetkisine sahip icra memurlarından yardım alma yoluna her zaman başvurabilir. İcra memuru da mahkeme kararını yerine getirmez ise, o zaman Türk Ceza Kanunu'nun 257. maddesi uyarınca icra memuru aleyhine görevi kötüye kullanma veya görevi suiistimal suçlarından ceza davası açılabilir.

Delillerin toplanması ve belge ibrazı konusunda, mahkeme, karara uymayan taraf aleyhine bazı çıkarımlar yapma yetkisine sahiptir. Taraflardan biri mahkeme tarafından sunulmasına karar verilen delil veya belgeyi sunmazsa, diğer tarafın iddiası doğru kabul edilerek, belgenin içeriğinin belgeyi sunmayan tarafın aleyhine olduğu varsayımında bulunulabilir.

Son olarak, HMK'nın 221. maddesine göre üçüncü kişilerin mahkeme tarafından sunulmasına karar verilen belgeleri sunmakla yükümlü oldukları unutulmamalıdır. Üçüncü kişi bu belgeyi sunmaz ise, mahkeme bu kişiyi tanık olarak dinleyebilir. Üçüncü kişinin tanıklıktan haksız yere çekinmesi durumunda, mahkeme üçüncü kişi aleyhine idari para cezasına hükmedebilir.

Sonuç

Uluslararası tahkim, tarafların irade serbestisi ilkesine dayandığından, taraflar tahkime konu uyuşmazlığa uygulanacak usul kurallarını belirleme özgürlüğüne sahiptir. Taraflar bu tür bir belirleme yapmazlarsa, uyuşmazlığa uygulanacak usul, tahkim yeri hukuku uyarınca belirlenir. MTK, uyuşmazlığın yabancılık unsuru içerdiği ve tahkim yerinin Türkiye olduğu ya da tarafların uyuşmazlığa uygulanacak usul olarak MTK’yı seçtiği hallerde uygulanır.

MTK, tahkim yargılamasına konu bir uyuşmazlık kapsamında (i) ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz ile (ii) delillerin toplanması ve belgelerin ibrazı için yetkili mahkemelere başvurulabileceğini öngörür. MTK uyarınca, her iki durumda da, devlet mahkemelerince uygulanacak hukuk HMK olarak belirlenir. Ancak HMK’ya göre, mahkemelerin tarafları kendi iradeleri dışında delil veya belge sunmaya zorlama yetkisi yoktur. İlgili taraf, mahkeme kararına rağmen delil ibrazından kaçınırsa; IBA Kurallarında olduğu gibi, belgenin delili sunmayan tarafın aleyhine sonuç doğuracağı varsayımında bulunulması, delili sunmayan üçüncü kişiye idari para cezası verilmesi, mahkeme kararlarını uygulama yetkisine sahip icra memurlarından yardım talep edilmesi ve -icra memurunun kararı uygulamaktan kaçınması durumunda- icra memuruna karşı görevi kötüye kullanma suçu kapsamında ceza davası başlatılması Türk hukuku uyarınca başvurulabilecek hukuki çareler olarak değerlendirilir.

[1] 6. HD, E. 2014/3906, K. 2014/4941, 14.04.2014.

[2] 2. HD, E. 2016/14961 K. 2017/129, 10.01.2017.

[3] Gökyayla, Cemile Demir: Milletlerarası Tahkimde Belge İbrazı, İstanbul 2014, s. 201.

[4] 22. HD, E. 2017/17243, K. 2018/23664, 06.11.2018.

[5] 15. HD, E. 2018/2696, K. 2018/3431, 09.09.2018.

[6] Anayasa Mahkemesi, E. 2018/1, K. 2018/83, 11.07.2018.