Ercüment Erdem Av. Mehveş Erdem

Tenfiz Engeli Olarak Kamu Düzeni

Mart 2021

Giriş

Yabancı bir hakem kararının verildiği ülke dışında bir ülkede icra edilebilmesi için icra edilmek istenen ülkede tenfiz edilmesi gerekir. Türk hukukunda yabancı hakem kararının tenfizine uygulanabilecek iki temel mevzuat vardır. Bunlardan biri 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”), bir diğeri ise 10.06.1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesi’dir (“New York Sözleşmesi”).

New York Sözleşmesi’nin hükümlerine göre bir yabancı hakem kararının tenfiz edilebilmesi için uyuşmazlığın Türk hukuku kapsamında ticari nitelikte bir uyuşmazlık olarak kabul edilmesi ve tahkim yerinin New York Sözleşmesi’ne taraf olan bir ülke olması gerekir. Eğer tahkim yeri New York Sözleşmesi’ne taraf bir ülke değilse veya uyuşmazlık ticari nitelikte kabul edilemiyorsa yabancı hakem kararı MÖHUK uyarınca tenfiz edilir. Hem MÖHUK hem de New York Sözleşmesi altında sıralanan tenfiz engelleri birbiri ile paralellik gösterir.

Kamu düzenine aykırılık birçok Yargıtay kararına konu oldu. Bu hukuk postası makalesinde kamu düzeni kavramına ilişkin Yargıtay uygulaması genel hatlarıyla ele alınır. Bu doğrultuda tenfiz davalarının yanı sıra kamu düzenine aykırılık iddiasının bir iptal sebebi olarak ileri sürüldüğü Yargıtay kararlarından da örneklere yer verilir.

Kamu Düzeni Kavramı

New York Sözleşmesi m. V ile MÖHUK m. 54 altında tenfiz engeli olarak düzenlenen kamu düzeninin tanımı bu maddelerde yapılmaz.

Öğretide ise kamu düzeni “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünü” olarak tanımlanır.[1] New York Sözleşmesi’nin V(2). maddesinde “hakem kararının tenfiz devletinin kamu düzenine aykırı olması” ifadesine yer verilir, dolayısıyla kamu düzeni kavramı tenfiz talep edilen ülke hukukuna göre belirlenir. Gerek milletlerarası düzeyde gerekse Türk hukuku çerçevesinde kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiği çok tartışmalıdır.

Kamu düzenine ilişkin bir ihlal olup olmadığı mahkemece re’sen inceleneceğinden, kamu düzeni tanımı ve yorumu hâkimin takdirine bırakılır ve her olay özelinde değerlendirilir.

Yargıtay kararlarına da sıklıkla konu olan kamu düzeni kavramı 10.02.2012 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Kurulu’nun kararı[2] (“İBBK Kararı”) ile tanımlanır.

İBBK Kararı’nda özetle kamu düzeninin zamana ve yere göre değişen soyut ve yoruma açık bir kavram olduğu ifade edilir. Bir tanımı olmamasına rağmen “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” olarak ifade edilebileceği belirtilir. Yargıtay kamu düzeninin çerçevesini “Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel  hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik  rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık” olarak belirler. Aynı zamanda kamu düzeninden tarafların uymak zorunda oldukları, üzerinde özgürce tasarruf edemeyecekleri kuralların anlaşılması gerektiğini belirtir.[3]

İBBK kamu düzeni kavramına ilişkin genel bir tanıma yer vermenin yanı sıra yapılacak incelemenin kararın tenfizinin kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı kapsamında yapılacağını, kararın esasına uygulanan hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenmeyeceğini ifade eder ve aşağıda listelenen önemli tespitlerde bulunur:

  • Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukundan farklı olması kamu düzenine bir aykırılık oluşturmaz.
  • Kararın gerekçesiz olması bir tenfiz engeli oluşturmaz.
  • Her emredici hükmün ihlali kamu düzenine aykırılık olarak kabul edilemez.

Bu hususlar Yargıtay’ın başka kararlarına da konu olmuştur ve aşağıdaki bölümlerde daha detaylı olarak ele alınır.

Yargıtay başka kararlarında da İBBK Kararı ile paralel olarak ve bu karara atıf yaparak kamu düzeni kavramının çerçevesini çizer.[4]

Kamu Düzeni Tartışmasına Konu Olan Haller

Önceki dönemde Yargıtay kamu düzenine ilişkin geniş bir yorum benimsedi ve birçok hususu kamu düzeninden kabul ederek, tanıma ve tenfiz istemlerini reddetti.[5]

Tahkimin yaygınlaşması ile birlikte Yargıtay uygulaması da yıllar içerisinde gelişti ve kamu düzenini geniş yorumlayan bir anlayıştan dar yorumlayan bir anlayışa evrildi.[6]

Yargıtay tarafından yıllar içerisinde kamu düzenine aykırılık iddiasıyla incelenen konulara hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, Türk Hukuku’nun emredici hükümlerine aykırılık, hakem kararının gerekçesiz olması, kısa ve gerekçeli karar arasındaki çelişki, kamu sağlığına ve güvenliğine ilişkin mevzuat ile vergi mevzuatına aykırılık, bilirkişi raporu alınmaması, sözleşmenin yeminli tercüman tarafından tercüme edilmemesi, görev belgesinin düzenlenmemesi, taraflardan birinin menfaatlerinin üstün tutulması, kurumsal tahkim kapsamında hakemlerin durumu, tebligatın yabancı bir dilde yapılması, yargılama giderleri, hakem kararının kesinleşmiş Türk Mahkemesi kararı ile çelişmesi, tahkim merkezinin terditli seçimi, Türk Hukuku’na göre tahkime elverişli olmayan konudaki hakem kararları, aşırı faiz ve cezai şart örnek gösterilebilir.[7]

Yargıtay kararlarında bu hallerin bir kısmı kamu düzenine aykırı bulunurken bir kısmı aykırı bulunmadı. Her bir konunun ve Yargıtay kararının bu makalede ayrıntılı olarak incelenmesi makalenin amacını aşacağından Yargıtay tarafından kamu düzenine aykırı ve aykırı olmadığı kabul edilen hallere ilişkin bazı örnekler ele alınır.

Türk Hukukunun Emredici Hükümlerine Aykırılık

Öğretide kabul edilen hâkim görüşe göre Türk hukukunun emredici hükümlerinin ihlali her durumda kamu düzenine aykırılık oluşturmaz.[8] Yargıtay da kamu düzenine aykırılığın genellikle bir emredici hükmün ihlalinde gündeme geleceğini, fakat her emredici hükmün ihlalinde kamu düzenine aykırılığın söz konusu olmayacağını gerek İBBK Karar’ında gerek başka kararlarında saptadı.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 12.05.2014 tarihli bir kararında[9] kamu düzeni kavramı İBBK Kararı ışığında yorumlandı, kamu düzeninin tenfiz talep edilen ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirleneceği ifade edildi. Söz konusu karara konu hakem kararında hükmedilen cezai şartın fahiş olarak belirlendiği ve dolayısıyla kamu düzenine aykırılık oluşturduğu iddia edildi. Yargıtay ise hakem kararında hüküm altına alınan miktarın sulh sözleşmelerinde kararlaştırılan miktar olduğunu, cezai şartın fahiş olduğuna karar verilmesi halinde dahi kamu düzenine aykırılık olmayacağını belirledi.

Kararın Gerekçesiz Olması

Hakem kararının gerekçesiz olmasının kamu düzenini ihlal etmediği dolayısıyla da bir tenfiz engeli oluşturmayacağı İBBK Kararı başta olmak üzere Yargıtay’ın farklı kararlarında[10] belirtilir. Öğretide hakem kararının hiç gerekçe taşımamasının keyfiliğe yol açacağı ifade edilerek Yargıtay’ın bu yaklaşımı eleştirildi.[11] Fakat öğretide hakem kararında gerekçe bulunmamasının kararın keyfi olduğunu göstermeyeceği, kararın gerekçesiz olmasının tenfiz engeli olarak görülemeyeceği fakat çelişkili ve tutarsız gerekçelere dayanan hakem kararının kamu düzenine aykırılık oluşturabileceği de ifade edilir.[12]

Kısa ve Gerekçeli Karar Arasında Çelişki

Bir iptal davasına konu olan ve kamu düzenine aykırı olduğu iddia edilen bir diğer konu ise hakem kurulunun verdiği kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki olup olmadığına ilişkindir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 12.03.2020 tarihli kararına konu kısa kararda hakem kurulu somut bir tarih belirtmeksizin alacağın temerrüt tarihinden itibaren tahsiline karar verdi, gerekçeli kararda ise somut bir tarih belirledi. Bölge Adliye Mahkemesi bu iki karar arasında çelişki bularak kararı iptal etti, fakat Yargıtay ortada çelişkili bir karar olmadığı gerekçesiyle verilen kararın doğru olmadığına karar verdi.[13]

Türk Vergi Mevzuatına Aykırılık

Yargıtay vergi mevzuatının kamu düzenini ilgilendiren bir konu olduğunu ve dolayısıyla kamu düzeni incelemesi ile karşılaşabileceğini belirtir.[14]

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (“YHGK”) 08.02.2012 tarihli kararı[15] ile hakem kararının Türk vergi kanunlarına aykırılık taşıyıp taşımadığına, vergi kaçırmaya yönelik hileli uygulama olup olmadığına ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığına dair inceleme yapılması gerektiği gerekçesiyle hakem kararının tenfizine karar veren ilk derece mahkemesinin kararını bozan 13. Hukuk Dairesi kararını[16] onadı.

Bu karara ilişkin muhalefet şerhinde kamu düzenine ilişkin bazı tespitlere yer verildi. Muhalefet şerhinde vergi konusunun kamu düzenini doğrudan ilgilendiren bir konu olduğu ve hakem kararında Türk vergi mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmiş olmasının kamu düzenini ihlal edeceği, Yargıtay kararına konu olayın devlete ödenecek olan verginin kendisi ile ilgili olmadığı, Türk vergi mevzuatına uygun tahakkuk etmiş bir verginin taraflardan hangisi tarafından ödeneceğine ilişkin olduğu ve dolayısıyla kamu düzeni ile bir bağlantısının olmadığı ifade edildi.

Kamu İmtiyaz Sözleşmeleri

Öğretide kamu imtiyaz sözleşmelerine ilişkin verilen hakem kararlarında devletin aldığı geliri azaltan ve ekonomik yapısını etkileyen durumların da kamu düzenine aykırılık iddiası ile karşılaşabileceği belirtilir. Yabancı hakemlerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ile sağlanmak istenen kamu yararını, hedeflenen geliri ve bu doğrultuda düzenlenen mevzuatı amacına uygun olarak yorumlamaması da kamu düzeninin ihlali anlamına gelebilecektir.[17]

Bir imtiyaz sözleşmesinin incelendiği 13.11.2012 tarihli kararında[18] Yargıtay kamu imtiyaz sözleşmelerinin amacının kamu yararı olduğunu, bu konunun mahkemece re’sen incelenecek bir husus olduğunu fakat yerel mahkemenin herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapmadığını, eksik inceleme ile hüküm verilemeyeceğini, sözleşmenin niteliği, işleyişi ve kararın doğurduğu hukuki sonuçlar konusunda inceleme ve değerlendirme yapılması ve kamu düzenine bir aykırılık olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini belirtti. Yerel mahkemenin önceki kararında direnmesi üzerine, YHGK[19], Özel Daire’nin bu kararına uyulmasını uygun buldu.

23.02.2016 tarihli bir diğer Yargıtay kararında[20], imtiyaz sözleşmesinde ödenmesi kararlaştırılan Hazine payının bir vergi olmadığı fakat Devletin kamu hizmetini devretmesinden kaynaklanan önemli ve süreklilik arz eden bir gelir unsuru olduğu belirtildi.

Yargıtay kararına konu olayda ilgili mevzuat ile imtiyaz sözleşmesine aykırı olarak Devletin sürekli bir gelir elde etme amacında olduğu Hazine payının azalmasına ve bütçe dengelerinin bozulmasına neden olacağı saptandı. Söz konusu hakem kararı kamu imtiyaz sözleşmesinin niteliğine, Devletin sürekli bir gelir elde etme amacına, emredici kanun hükümlerine, kamu menfaatine ve dolayısıyla Türk kamu düzenine aykırı bulundu.

Bilirkişi Raporu Alınmaması, Sözleşmenin Yeminli Tercüman Tarafından Tercüme Edilmemesi ve Görev Belgesinin Düzenlenmemesi

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi iptal davasına konu olan bir başka kararında[21] keşif yapılarak bilirkişi raporu alınmaması, sözleşmenin yeminli tercüman aracılığıyla tercümesinin yaptırılmamış olması ve hakemlerin görev belgesinin düzenlenmemiş olmasının kamu düzenine aykırı olup olmadığını değerlendirdi. Yargıtay yukarıda sayılan konuların delillerin toplanmasına ilişkin olduğunu, kamuyu ilgilendiren bir durum olmadığını ve dolayısıyla kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağını belirledi.

Sonuç

Yargıtay kararlarına bir tenfiz engeli veya iptal sebebi olarak konu olan kamu düzeni yıllar içerisinde dar yorumlanmaya başlandı ve bu şekilde tenfizin önünde her daim bir engel olarak görülen kamu düzeni algısı kırıldı. Yargıtay’ın benimsediği dar yorum şüphesiz tahkimin ruhu ile bağdaşacak ve uygulamasının önünü açacaktır. Makalemizde genel hatlarıyla incelendiği üzere yabancı bir hakem kararının tenfizinin kamu düzeni gerekçesiyle reddedilmesi için Türk hukukunun temel ilkelerine bir aykırılık söz konusu olmalıdır, örneğin Türk ekonomik yapısına aykırı olarak verilen bir hakem kararı kamu düzenine aykırılık iddiası ile karşılaşabilir.  Yıllar içinde getirilen içtihatlar doğrultusunda, Yargıtay’ın kamu düzeni tanımı ve kapsamı bakımından bir çerçeve çizmeye çalıştığı görülür. Bu doğrultuda, somut olayın özelliklerinin değerlendirildiği ve yabancı hakem kararının Türk kamu düzeninde doğurduğu sonuçların incelendiği anlaşılır. Kamu düzenine yaklaşımın zaman içinde değişmesi ve her hakem kararının farklı özellikleri içermesi nedeniyle Yargıtay kamu düzenine ilişkin anlayışa şekil vermeye devam etmektedir.

[1] Erdem, Ercüment H.: Milletlerarası Ticaret Hukuku, İstanbul 2020, s. 718.

[2] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu E. 2010/1, K. 2012/1, 10.02.2012 (www.lexpera.com).

[3] Bu doğrultuda tahkime elverişlilik ve kamu düzeni ilişkisi hakkında bakınız. Prof. Dr. H. Ercüment Erdem:Yargıtay Kararları Işığında Tahkime Elverişlilik ve Kamu Düzeni İlişkisi”, Erdem&Erdem Hukuk Postası, Ocak 2017.

[4] Yargıtay 15. HD, E. 2014/2183, K. 2014/3226, 12.05.2014 (www.kazanci.com). Ayrıca bkz. Ekşi, Nuray: “Yargıtay Kararları ışığında Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzeni”, Public and Private International Law Bulletin, İstanbul Üniversitesi Yayınevi, No: 40 (1), 2020, s. 164-165, https://dergipark.org.tr/en/pub/ppil/issue/52638/734340

[5] Ekşi, s. 167.

[6]  Ekşi, s. 169.

[7] Erdem, s. 718; Ekşi, s. 172; Nomer, Ergin: Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2017, s. 570-571.

[8] Erdem, s. 719; Ekşi, s. 172-174.

[9] Yargıtay 15. HD, E. 2014/2183, K. 2014/3226, 12.05.2014 (www.kazanci.com).

[10] İBBK Kararı; Yargıtay 15. HD, E. 2016/895, K. 2016/2050, 31.03.2016 (www.lexpera.com); Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2011/568 K. 2012/747, 8.2.2012, (www.lexpera.com).

[11] Tarman, Zeynep Derya:Yabancı Mahkeme ve Hakem Karalarının Türkiye’de Tenfizinde Karşılaşılan Sorunlara İlişkin Bazı Tespitler”, Public and Private International Law Bulletin, İstanbul Üniversitesi Yayınevi, 2017, No: 37(2), s. 813, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/412015 , (Erişim Tarihi: 20.03.2021).

[12] Nomer, s. 572.

[13] Yargıtay 15. HD, E. 2020/279, K. 2020/1042, 12.03.2020. (İlgili karar, Milletlerarası Ticaret Odası tarafından 17.03.2021 tarihinde gerçekleştirilen 16. Türkiye Tahkim Gününde dinleyiciler ile paylaşıldı.)

[14] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2013/1847, K. 2015/2020, 30.09.2015 (www.kazanci.com).

[15] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2011/568 K. 2012/747, 08.02.2012 (www.kazanci.com).

[16] Yargıtay 13. HD, E. 2009/4018 K. 2009/15528, 29.12.2009.

[17] Nomer, s. 570; Ekşi, s. 155, 156.

[18] Yargıtay 13. HD, E. 2011/19737, K. 2012/25406, 13.11.2012 (www.lexpera.com).

[19] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2013/1847, K. 2015/2020, 30.09.2015 (www.lexpera.com).

[20] 13. HD, E. 2013/16287, K. 2916/5292, 23.02.2016 (www.lexpera.com).

[21] Ekşi, s. 174; 15. HD, E. 2019/2474, K. 2019/3640, 26.09.2019.