Ercüment Erdem Av. Mert Karamustafaoğlu

Türk Bira Pazarında Kartlar Yeniden Dağıtılıyor

Şubat 2018

"Hep denedin. Hep yenildin. Olsun. Yine dene. Yine yenil. Daha iyi yenil."
Samuel Beckett

Giriş

Bira insanoğlunun ürettiği ilk içkilerden biridir. Öyle ki ilk yazılış tarihi M.Ö. 2500 – 2800 yılları arasında olduğu tahmin edilen Gılgamış destanında dahi biradan bahsedilir. Hayvanlarla birlikte yaşayan, onlar gibi ot yiyen, ilkel insan “Enkidu”nun insan olduğu süreç anlatılırken, ekmek yiyip, “bira” içtiğinden bahsedilir. Türkiye’de ilk büyük ölçekli bira fabrikası İstanbul’da 1890 yılında Feriköy’de açılan Bomonti Fabrikası’dır. 1909 yılında ise Bomonti’ye rakip olarak Nektar bira fabrikası yine İstanbul’da Büyükdere’de kurulur. Bira pazarında başlayan bu rekabet her iki şirketin de zarar etmesine neden olur. Bunun üzerine Bomonti ve Nektar akıllı bir hamleyle birleşme kararı alırlar. 1912 yılında “Bomonti-Nektar” markasıyla faaliyet göstermeye başlarlar. Anılan şirket uzun yıllar en önemli bira üreticisi olarak faaliyet gösterir ancak Cumhuriyet’in kurulmasıyla birlikte 1934 yılında “Tekel” adı altında millileştirilir.

Rekabet hukuku açısından da Türkiye’deki bira pazarı yukarıda özetlenen kısa tarihi kadar renklidir. Anılan pazardaki sektörel düzenlemelerin pazar yapısı üzerinde ciddi etkileri vardır. Ancak Rekabet Kurulu kararlarının da ilgili pazardaki en önemli dinamiklerden biri olduğu görülür. Pazardaki iki büyük oyuncu olan Efes Pazarlama ve Dağıtım Ticaret A.Ş. (“Efes”) ve Tuborg Pazarlama A.Ş. (“Tuborg”) arasındaki rekabet, Türkiye’deki rekabet hukuku tarihi açısından en ayrıntılı ve renkli uygulamaların doğmasına neden oldu.

Bira pazarındaki değişimin rekabet hukuku uygulamalarına yansımaları, Rekabet Kurulu’nun 09.11.2017 tarih ve 17-36/583-256 sayılı kararında görülür. Bu kararla bu zamana kadar muafiyet rejiminden faydalanan Tuborg, pazar payını artırmasına bağlı olarak Efes ile aynı koşullara tabi tutulmaya başlandı. Anılan karar ile Tuborg’un kapalı bira pazarındaki münhasır sözleşmelerine tanınan bireysel muafiyet kaldırıldı. Böylelikle anılan pazarda uygulanan muafiyetlerin her iki büyük oyuncu açısından da kaldırılabileceği ihtimali doğdu.

Rekabet Hukuku Açısından Bira Pazarının Özellikleri

Rekabet Kurulu kararları incelendiğinde, pazarın yapısı ve yapılan sektörel regülasyonların etkisinin anılan kararların alınmasında oldukça etkili olduğu görülür. Rekabet Kurulu bira pazarındaki ürünlerin tüketicilere soğuk olarak ulaştırılmasını ve ürünlerin tüketiciler açısından bulunabilir olmasını önemli bulur[1]. Bu anlamda üreticilerin satış noktalarında soğutucu dolaplarını bulundurmaları önemlidir. Bir satış noktasında üreticiler ne kadar çok çeşit ürünü soğuk olarak bulundurabilirse o derece büyük avantaj sağlarlar. Böylelikle üreticiler ürünlerini tüketicilere tanıtım şansına da sahip olur. Anılan pazarda reklam yasağı olduğu düşünüldüğünde, soğutucu dolapların satış noktalarında bulundurulması büyük önem taşır. Rekabet Kurulu özellikle 2013 yılında yapılan düzenlemelerle bira pazarında reklam ve sponsorluk yasaklarının gelmesiyle, anılan pazarın karanlık pazar (dark market) koşullarına geçtiğini ifade eder. Kurula göre bu karanlık pazar koşulları ve tanıtım yasakları nedeniyle pazara yeni teşebbüslerin girmesi oldukça zordur. Zira pazara yeni girecek oyucuların herhangi bir tanıtım ve reklam yapmaksızın pazarda halen yer alan ve tüketiciler tarafından tanınan mevcut üreticilerle rekabet etmesi pek mümkün değildir.

Ayrıca anılan pazarda ithalatın da yeterli bir rekabetçi baskı yaratmadığı tespiti Kurul tarafından yapılır. Döviz kurlarındaki değişim, ÖTV miktarı ve tüketici alışkanlıkları nedeniyle ithalat yoluyla faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar paylarının düşük olduğu görülür. Kurul ayrıca pazardaki en büyü iki üretici olan Tuborg ve Efes’in ciddi bir atıl kapasiteye sahip olduğunu da tespit eder.

Rekabet Kurulu satış noktaları açısından bira pazarını iki gruba ayırır. Kapalı satış noktaları (“KSN”), ürünlerin tüketiciye kapalı olarak satıldığı bakkal, market ve büfe gibi satış noktalarıdır. Açık satış noktaları (“ASN”) ise tüketicilere ürünlerin hemen tüketilmek üzere genelde yemek, müzik ve konaklama hizmetleri ile birlikte satıldığı otel, restoran ve bar gibi yerlerdir. Her iki satış noktasının da bira satışı için çeşitli izinler almaları gereklidir.

Geçmiş Dönemdeki Rekabet Kurulu Kararları

Rekabet Kurulu’nun 22.04.2005 tarih ve 05-27/317-80 sayılı kararı (“Muafiyetin Geri Alınması Kararı”) Efes ve Tuborg’un KSN ve ASN’ler ile yaptıkları münhasırlık içeren anlaşmalarla ilgilidir. Anılan karara göre her iki üreticinin söz konusu satış noktaları ile yaptıkları münhasırlık içeren dikey anlaşmalara sağlanan grup muafiyeti geri alındı. Söz konusu kararda Efes’in hakim durumda bulunduğu, üretici olarak pazara girişin zor olduğu, ithalatın önemli bir miktarda olmadığı ve pazarda etkin bir rekabetin bulunmadığı tespit edildi. Ayrıca Efes ve Tuborg’un sahip olduğu kapasite fazlası, sektördeki reklam kısıtları ve satış noktalarının finansal anlamda güçlü olmamasının da dikkate alındığı görülür. Dolayısıyla bu tespitler ışığında hem Efes hem de Tuborg’un satış noktaları ile yaptığı münhasırlık içeren sözleşmelerine tanınan grup muafiyetinin geri alınmasına karar verildi.

Muafiyetin Geri Alınması Kararı’ndan yaklaşık 3 yıl sonra, Tuborg pazar payını Efes’e kaybettiği için yeniden muafiyet başvurusunda bulundu. Rekabet Kurulu’nun 10.04.2008 tarih ve 08-28/321-105 sayılı kararı ile (“Dolap Kuralı Kararı”) Muafiyetin Geri Alınması Kararı’na ilişkin bazı istisnalar getirildi. Ancak anılan karar ile getirilen en önemli kural, 100 m2 ve altında net satış alanına sahip KSN’ler için; eğer Efes veya Tuborg dolabı dışında tüketicinin doğrudan erişebileceği bir başka alkollü içecek dolabı yoksa, satış noktasındaki toplam dolap hacminin en fazla % 20’sini kapsayacak şekilde rakip ürün konulmasına izin verilmesidir. Böylelikle Tuborg’un birçok satış noktasındaki Efes dolabına girme şansı doğmuş oldu.

Ancak Dolap Kuralı Kararı’na rağmen Tuborg’un pazar payındaki azalış devam etti. Rekabet Kurulu, 18.03.2010 tarih ve 10-24/331-119 sayılı kararı (“Tuborg Muafiyeti Kararı”) ile Tuborg’un pazar payının düştüğü, Efes’in pazar payını artırmaya devam ettiği, pazardaki küçük oyuncuların piyasadan çekildiği tespitinde bulundu. Bu nedenle Tuborg ve distribütörlerinin KSN ve ASN yapacakları münhasırlık içeren sözleşmelere bireysel muafiyet tanındı.

Aradan geçen süre zarfında, Efes tarafından hayata geçirilen “Ekomini” adlı franchise sistemine ilişkin çeşitli kararlar[2] olmak üzere çok sayıda şikayet ve muafiyet başvurularına ilişkin Rekabet Kurulu kararlarına rastlanmaktadır. Dolayısıyla bu durum da anılan pazardaki iki büyük oyuncu arasındaki rekabet hukuku anlamında yaşanan “çekişmenin” artarak devam ettiğini göstermektedir. Bu çerçevede Efes’in KSN ile imzalanacak sözleşmelere muafiyet tanınması talebi Kurul tarafından 03.07.2017 tarih ve 17-20/320-142 sayılı kararla reddilerken, yine aynı teşebbüsün talebi üzerine Tuborg’un kapalı bira pazarında sahip olduğu bireysel muafiyetin geri alınması talebi incelenmeye başlandı.

KSN Muafiyeti Geri Alma Kararı

Efes’in KSN noktaları ile imzalamak istediği münhasır sözleşmelere ilişkin muafiyet başvurusu sürecinde yapılan bir talep üzerine Rekabet Kurulu 09.11.2017 tarih ve 17-36/583-256 sayılı kararı (“KSN Muafiyeti Geri Alma Kararı”) alır. Efes muafiyet talebi reddilerken, KSN açısından Tuborg Muafiyeti Kararı ile tanınan Tuborg’un bireysel muafiyetinin de geri alınmasını talep eder. Bu inceleme sonucunda KSN Muafiyeti Geri Alma Kararı ile Tuborg’un faydalandığı bireysel muafiyet geri alınır.

Rekabet Kurulu’nun anılan kararı Tuborg’a daha önceden tanınan bireysel muafiyetin geri alınması açısından bir ilk niteliğindedir. Zira bira sektöründe Efes’in tersine Tuborg münhasırlık içeren sözleşmeler imzalayabilmektedir. Dolayısıyla KSN Muafiyeti Geri Alma Kararı, bir anlamda 2010 yılında verilen Tuborg Muafiyeti Kararı’ndan geri dönüştür. Bunu yaparken Rekabet Kurulu’nun bira pazarında değişen şartlar ve Tuborg’un değişen konumunu dikkate aldığı görülür. Rekabet Kurulu’nun bu davranışı da rekabet hukukunun dinamik yapısına uygun bir yaklaşım olarak dikkat çeker.

Yukarıda ayrıntılı olarak anlatılan bira pazarında Efes ve Tuborg arasındaki rekabet hukuku mücadelesine bakıldığında tıpkı bir futbol maçında olduğu gibi iki devrenin olduğu görülür. 2010 yılına kadar süren ilk devre (2005 yılındaki Muafiyetin Geri Alınması Kararı ile), her iki oyuncu için de bir rekabet hukuku korumasının sağlanmadığı kurallarla başlayan, ancak daha sonradan Tuborg’u koruma amaçlı rekabet hukuku müdahalelerinin yapıldığı dönemdir. Öyle ki 2010 yılındaki Tuborg Muafiyeti Kararı ve sonrasında Efes’in çeşitli muafiyet talepleri reddedildi ancak Tuborg’un pazar payındaki gerileme nedeniyle bireysel muafiyetler ile rekabet hukuku koruması sağlandı.

İkinci devre ise KSN Muafiyeti Geri Alma Kararı ile başlayan ve Tuborg’un da artık rekabet hukuku korumasından yararlanamaması anlayışının hakim olmaya başladığı dönemdir. İkinci devrenin en karakteristik özelliğinin pazarda iki oyuncu arasındaki rekabetin artmaya başlaması olduğu görülür. Böylelikle yakın gelecekte Efes’in hakim durumunun ya da birlikte hakim durum kavramlarının tartışılmaya başlanacağı da muhakkaktır. Ayrıca bira pazarındaki tüm muafiyetlerin de kaldırılması mümkündür.

KSN Muafiyeti Geri Alma Kararı çerçevesinde Rekabet Kurulu, Tuborg’un pazar payının son yedi yıl içinde düzenli olarak artığını tespit eder. Kurul, Efes’in kaybettiği pazar payının Tuborg tarafından kazanıldığını ve bunun Tuborg KSN sözleşmelerinde münhasırlık şartı olmaksızın gerçekleştiğini belirtir. Zira sektörel düzenlemeler uyarınca, Rekabet Kurulu kararına rağmen KSN ile münhasırlık içeren sözleşmeler yapılamamaktadır. Ayrıca kapalı bira pazarında yaşanan daralmaya rağmen Tuborg’un pazar payı kazanması da, Rekabet Kurulu tarafından anılan teşebbüsün pazar gücü kazandığına işaret eden bir husus olarak görülür. Tuborg’un bulunurluk oranının kapalı bira pazarı açısından 2005 yılından itibaren artması, anılan pazardaki HHI oranlarındaki göreceli düşüş ve Tuborg’un KSN açısından yaptığı yatırımlar da Rekabet Kurulu tarafından ayrıntılı olarak değerlendirilir.

Bu tespitlerin ışığında Rekabet Kurulu, mevcut pazar yapısının 2010 yılındaki Tuborg Muafiyeti Kararından çok farklı olduğunu ve Tuborg’un pazar payı, satış miktarı, bulunurluk oranları ve finansal güç olarak Efes ile yarışabilir durumda olduğunu belirtir. Buna dayanarak da Rekabet Kurulu, Tuborg’un kapalı bira pazarındaki münhasırlık içeren sözleşmelerine tanınan bireysel muafiyeti geri alır.

Sonuç: Yeni Oyun, Yeni Kartlar

İnsanlığın bildiği en eski içkilerden biri olan bira, Türkiye’de Bomonti ve Nektar arasındaki yoğun rekabetle üretilmeye başlandı. Zamanla her iki şirket yoğun rekabet yerine, kurnaz bir hamle ile güçlerini birleştirme yoluna gittiler. Rekabet hukuku açısından en istenmeyen birleşmelerden biri olabilecek bu işlem, anılan pazarda rekabetçi yapının henüz başlangıç aşamasında ortadan kalkmasına neden oldu.

Rekabet Kurulu’nun sık sık yapılan muafiyet ve şikayet başvuruları neticesinde anılan pazara ayrıntılı kararlar ile müdahale ettiği görülür. Yoğun pazar analizleri, pazardaki açık ve kapalı satış noktaları için ayrıntılı tespitleri içeren çok sayıdaki Rekabet Kurulu kararlarına bakıldığında, taraflar arasında rekabet hukuku anlamında ciddi bir mücadele ve bir futbol maçındaki gibi birbirine benzemeyen iki devre görülür. İlk dönemde önce tüm pazardaki muafiyetler kaldırılır ancak bu durum Tuborg’un pazardaki konumunu olumsuz etkiler. Bunun üzerine Kurul Tuborg’a münhasır anlaşmalar yapma hakkı tanır. Pazardaki diğer oyuncu Efes ise defalarca muafiyet talebinde bulunur, ancak Kurul tarafından muafiyet tanınmaz.

Rekabet Kurulu, KSN Muafiyeti Geri Alma Kararı ile birlikte bambaşka bir dönemin sinyallerini verir. Bu zamana kadar “korunan” konumunda olan Tuborg’un pazar gücünün artması, bu konumunu ve KSN için sahip olduğu muafiyeti kaybetmesine neden olur. Bu kararın en önemli kısmı Tuborg’un pazar payı, satış miktarı, bulunurluk ve finansal güç itibariyle Efes ile yarışabilecek durumda olduğunu tespit etmesidir. Dolayısıyla “ikinci devre”de artık hakim durumdaki bir Efes’ten bahsetme imkanı ortadan kalkabilir. Benzer şekilde bu değişim bira pazarında birden fazla hakim durum, yani birlikte hakim durum doğurabilir. Her şekilde de bu pazar çok ilginç ve zevkli rekabet hukuku uygulamaları doğurma potansiyelini daha uzun süre barındırmaya devam edecektir.

[1] Rekabet Kurulu’nun 09.11.2017 tarih ve 17-36/583-256 sayılı karar.

[2] Rekabet Kurulu’nun 23.05.2012 tarih, 12-27/795-223 sayılı ve 09.10.2013 tarih, 13-57/802-341 sayılı kararları.