Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Türk Hukuku ve FIDIC Kapsamında Ek Süre

Nisan 2009


Borçlar Kanunu Kapsamında Ek Süre

Giriş: İnşaat Sözleşmelerinde Süre Unsuru

Müteahhidin, eser sözleşmesi ile ifasını taahhüt ettiği asıl edim sözleşme konusu işin yapılması olmakla beraber, eserin sözleşmede belirlenen zamanda yapılması gerek müteahhit gerekse iş sahibi bakımından büyük önem taşır ve sözleşmenin her iki tarafının eserin zamanında bitirilmesinde menfaati vardır.

Ancak bazı hallerde eserin sözleşmede belirlenen zamanda bitirilmesi çeşitli nedenlerle mümkün olmaz. Bu gibi hallerde gecikilen süreden kaynaklanan yükümlülüklerin ve muhtemel zararların sözleşmenin hangi tarafının üzerinde kalacağı hususu Borçlar Kanunu’nda ve FIDIC’te çeşitli şekillerde düzenlenmiştir.    

Borçlar Kanunu Kapsamında Ek Süre

İnşaatın sözleşme süresi içinde ikmal ve teslim edilmemesi halinde, müteahhide edimini ifa için tanınan süreye “Ek Süre” denir. Bu konuda, yani müteahhide ek süre verilmesi konusunda Borçlar Kanunu’nda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konuda BK’da bulunan yegâne düzenleme 358. maddedir. Bu maddeye göre:

3 - AKİT DAİRESİNDE İŞE BAŞLAMA VE İCRA

MADDE 358 - Müteahhit, işe zamanında başlamaz veya mukavele şartlarına muhalif olarak işi tehir eder yahut iş sahibinin kusuru olmaksızın vaki olan teehhür bütün tahminlere nazaran müteahhidin işi muayyen zamanda bitirmesine imkan vermiyecek derecede olursa iş sahibi teslim için tayin edilen zamanı beklemeğe mecbur olmaksızın akdi feshedebilir…”

Madde metni okunduğunda görüleceği gibi, maddede müteahhidin edimini süresinde ifa etmemesi halinde iş sahibine tanınan fesih hakkından bahsedilmekle birlikte, müteahhide ek süre verilebileceğine ilişkin açık bir ifade yer almamaktadır.

Oysa sözleşme süresi boyunca, gerek iş sahibinden kaynaklanan nedenlerle gerekse tarafların iradeleri dışındaki olaylardan dolayı işin sözleşmede belirlenen sürede bitirilmesi mümkün olmayabilir. Sözleşme ile kararlaştırılan inşaat süresi sözleşme kapsamındaki iş için tespit edilmiştir. Bu nedenle, müteahhit tarafından gerek iş sahibinin talimatı ile gerekse böyle bir talimat olmaksızın ancak iş sahibinin menfaatine olarak yapılan işlerin, sözleşme süresi içinde hesaplanması adil bir çözüm olmaz. Bu işlerin niteliğine göre gerekli olacak sürelerin hesaplanarak müteahhit lehine ek süre olarak tespit edilmesi gerekir. Bu şekilde belirlenecek bir ek süre, işin devamı sırasında taraflarca kararlaştırılarak sözleşme süresine ilave edilebileceği gibi, işin sonunda muhtemel bir uyuşmazlık çerçevesinde mahkemece olaylar ve taraflarca sunulacak kanıtlara göre de tayin edilebilir.

“İlave kat yapımı nedeniyle inşaatın sözleşmede kararlaştırılan süre içinde bitirilemeyeceği kuşkusuzdur…bu iş için davalıya ne kadar süre verilmesi gerektiği saptanmalı; bu sürenin gecikme süresinden indirilmesi suretiyle bakiye ifaya eklenen cezaya hükmedilmelidir.” Yargıtay 15. HD’nin 7.4.1989 tarih ve 1988/3316 E. 1989/1827 K. sayılı kararı.1

 “Gerçekten, sözleşme ve proje dışı işler yapılmışsa, davalı bunlar için ek süre isteyebileceğinden, bu husus bilirkişi aracılığıyla incelettirilerek fazla işlerin yapılabileceği süre hesap edilmeli, bu tespit edilen gecikme süresinden düşülmek suretiyle hüküm kurulmalıdır.” Yargıtay 15. HD’nin 17.10.1988 tarih ve 1988/1124 E. 1988/3278 K. sayılı kararı.2

Ek süre verilmesi özellikle, gecikmenin iş sahibinden kaynaklandığı durumlarda söz konusu olur. Karşılıklı taahhütleri içeren inşaat sözleşmelerinde, iş sahibinin edimlerini BK m. 81’de açıklandığı üzere zamanında ifa etmesi gerekir. Aksi halde, edim borçlusu olarak, karşı taraftan edimini ifa talebinde bulunması haklı görülemez. Buna göre, iş sahibinin öncelikli edim borçlusu olduğu hallerde, edim borçlusu iş sahibi kendi edimini yerine getirene kadar müteahhit tarafından yavaşlatılan veya durdurulan bu süre, daha sonra müteahhit tarafından ek süre olarak talep edilebilir. Bu haller, iş sahibinin zorunlu bazı hazırlayıcı veya edime katkıda bulunucu eylemleri yapma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde söz konusu olur. Örneğin planların hazırlanmaması, gerekli talimatın zamanında verilmemesi, projede değişiklik yapılması, müteahhide belli zamanlarda yapılması gereken ödemelerin yapılmaması/geç yapılması, malzemenin geç verilmesi, hazırlayıcı çalışmaların yapılmaması, iş sahibinin üzerinde inşaat yapılacak arsayı, inşaata elverişli ve ayıpsız olarak müteahhide teslim etmemesi veya teslimde gecikmesi gibi. Bu hallerde olduğu gibi, gecikmenin müteahhidin yükümlülüğüne aykırı olmadığı hallerde “haklı gecikme”den söz edilir. Müteahhit bu gibi hallerde ek süre talep edebilir. Gecikmenin müteahhitten kaynaklandığı hallerde ise ek süre talep edilemez.

              “…sözleşmenin 3. Maddesinin son fıkrasında projelerin tanzim ve tasdik ettirilmesi görevinin işveren davacıya ait olduğu yazılıdır. İnşaat ruhsatı sözleşmenin imza edilmesinden çok sonra … alınmış olup, davalı yüklenicinin bu gecikmeden dolayı ek süre istemeye ve inşaatın 1979 yılına sarkmış olması nedeniyle 1979 yılında yapılan işler için bu yıl fiyatlarını uygulamaya hakkı vardır.” Yargıtay 15. HD’nin 3.5.1985 tarih ve 984/481 E. 985/1497 K. sayılı kararı.3      

“İnşaatın hafriyatına ruhsatsız olarak başlanması üzerine, inşaatın belediyece durdurulması ve hafriyat sırasında bir işçinin ölümü gibi sebepler, yüklenicinin sorumluluğunda bulunmakla, inşaatın gecikme nedeni olarak davalı yararına kabul edilemez.” Yargıtay 15 HD’nin 2.7.1985 tarih ve 1985/984 E. 1985/2353 K. sayılı kararı.4

Bazı hallerde ise, iş sahibi ile müteahhidin birlikte kusurları işin gecikmesine neden olabilir. Bu durumda, BK m. 98/2 ve m. 44 maddelerine göre iş sahibinin müterafik kusur oranı gözetilerek ek sürenin tayini ve tanınması gerekir.

Yine, iş sahibi ve müteahhidin iradesi dışında gerçekleşebilecek olaylar nedeniyle işin gecikmesi ihtimalinde de müteahhidin ek süre hakkı doğar. Örneğin; olağanüstü doğa olaylarının ve afetlerin neden olduğu gecikmeler, müteahhidin sorumluluğunda olmasına rağmen süresinde düzenlenen plan ve projelerin onayının belediye gibi resmi kurumlardan kaynaklanan nedenlerle gecikmesi ve bunun gibi resmi kurumların çalışma koşullarından veyahut da yasal zorunluluklardan kaynaklanan gecikmeler, müteahhidin ek süre talebinde bulunmasını haklı gösteren nedenler olarak gösterilebilir.

“Her ne kadar, sözleşmede anılan ruhsatın 30.11.1982 tarihine kadar alınması öngörülmüş ise de, bu tarihin temerrüt için yeterli bir sebep olarak sayılması olanaksızdır. Çünkü inşaat ruhsatı imar mevzuatı gereğince idari işlem sonucuna bağlı olduğundan, bunun belli bir süre içinde alınması zorunluluğu müteahhide yükletilemez. Diğer bir deyimle, inşaat ruhsatının alınmasında idari formaliteler ve imar mevzuatından kaynaklanan gecikmelere uğraması mümkündür. Bundan da yüklenicinin sorumlu tutulması düşünülemez.” Yargıtay 15 HD’nin 7.3.1989 tarih, 1988/2231 E. 1989/1061 K. sayılı kararı.5

FIDIC Kapsamında Ek Süre

Giriş: FIDIC’te Süre Unsuru

Yukarıda da açıklandığı gibi, işin zamanında bitirilmesinde gerek iş sahibinin gerekse müteahhidin menfaati bulunur. Bu nedenle, işin zamanında bitirilmemesinden kaynaklanan sonuçlara sözleşme taraflarından hangisinin katlanacağının tespit edilmesi önem taşır. Bu konuda FIDIC, gerek gecikmenin sebepleri, gerekse sonuçları ve bu gecikmenin sorumluluğunun kime ait olacağı hususlarında, Borçlar Kanunu’na göre daha detaylı hükümler içerir. Buna göre, FIDIC 8.4 maddesinde müteahhidin gecikmeden sorumlu olmayacağı haller sayılmıştır. Bu maddede öngörülen hallerin gerçekleşmesi durumunda, yükleniciye ek süre verilebilebilir ve işin bitiriliş süresi hesaplanırken, verilen bu ek süre, sözleşmede belirlenmiş olan süreye ilave edilir. Ek süre verilmesi ile gerçekleşecek bu süre uzatımı, FIDIC m. 8.4’te belirtilen hallerin varlığı ve öngörülen prosedürün yerine getirilmesi durumunda söz konusu olur. Bu haller dışında kalan sebeplerden kaynaklanan gecikmelerden müteahhit sorumludur.

FIDIC Kapsamında Ek Süre

  • Yukarıda belirtildiği gibi, FIDIC 8.4 maddesinde müteahhidin gecikmeden sorumlu olmadığı, bir diğer ifadeyle, süre uzatımı talebinde bulunabileceği haller sayılmaktadır. Maddeye göre bu haller şunlardır:
  • Bir Değişiklik (Alt-Madde 13) veya Sözleşme dahilindeki bir iş kaleminin miktarında yapılacak bir başka önemli değişiklik 
  • Buna göre projede bulunmayıp, fazladan yapılan işler süre uzatımı için geçerli neden teşkil eder. Ancak işin miktarının azaltılması veya bazı işlerden vazgeçilmesi, işin niteliğinin, kalitesinin değiştirilmesi durumları prensip olarak süre uzatımı hakkı veren değişiklikler dışında kalır. Buna karşılık, bu gibi değişikliklerin işin süresinde bitirilmesini engellemesi ve bu yüzden süre uzatımının gecikmesi durumunda bu madde kapsamında süre uzatımı talep edilebilir. FIDIC çerçevesinde değişiklik yapma yetkisi Mühendise aittir.
  • FIDIC kuralları içerisinde yer alan bir Alt-Madde çerçevesinde, bir zaman uzatımı hakkı doğuracak bir gecikme nedeni
  • FIDIC altında 8.4 maddesi dışında diğer bazı maddelerde de süre uzatımı talebinde bulunulabileceği belirtilmiştir. Bunların içinde en önemli olanlar şunlardır: m. 1.9 (Çizimlerin ya da Talimatların Gecikmesi), m. 2.1 (Şantiyeye Giriş Hakkı), m. 4.7 (Yerleştirme), m. 4.12 (Öngörülmeyen Fiziksel Koşullar), m. 7.4 (Testler), m. 8.5 (Yetkililerin Neden Olduğu Gecikmeler), m. 8.9 (Askıya Almanın Sonuçları), m. 10.3 (Teslim Öncesi Bitirme Testlerine Müdahale), m. 13.7 (Mevzuat Değişikliklerine İlişkin Ayarlamalar), m. 16.1 (Yüklenicinin İşi Askıya Alma Hakkı), m. 17.4 (İşverenin Risklerinin Sonuçları), m. 19.4 (Mücbir Sebebin Sonuçları).
  • Olağanüstü kötü iklim koşulları
  • Kural olarak müteahhidin iklim koşullarında meydana gelmesi muhtemel değişikliklere hazır olması gerekir. Buna karşılık, iklim koşullarında söz konusu olacak ve işin ifasını etkileyecek beklenmedik değişiklikler süre uzatımı için haklı sebep teşkil edebilir.
  • Salgın veya hükümet eylemleri nedeniyle, personel veya mallarda yaşanan ve öngörülmeyen kıtlık
  • İşverenden, İşveren Personelinden veya İşverenin şantiyede bulunan diğer yüklenicilerinden kaynaklanan veya bunlara atfedilebilecek herhangi bir gecikme veya engel

Süre Uzatımına Hak Kazanmanın Koşulları

  • FIDIC 8.4 maddesinin son fıkrası süre uzatımına hak kazanılabilmesi bakımından müteahhit için bir takım şekli yükümlülükler öngörür. Bu nedenle, FIDIC çerçevesinde müteahhidin ek süre talebinde bulunması, m. 20’de belirtilen koşulların yerine getirilmesine bağlıdır. Bu maddeye göre müteahhit, FIDIC’in herhangi bir maddesi kapsamında ya da başka bir biçimde sözleşmeyle ilgili olarak bitirme süresinde bir uzatmaya hakkı olduğunu düşünüyorsa:
  • Mühendise bir uyarı göndererek hak iddialarına neden olan olay ya da koşulu anlatmalı,
  • Bu uyarı, müteahhidin olayı ya da koşulu fark etmesini takiben en kısa süre içerisinde ve 28 günü geçmemek kaydıyla verilmeli,
  • Müteahhit; söz konusu iddiaya yol açan olay veya koşulu fark ettiği (veya fark etmesi gereken) tarihten itibaren 42 gün içerisinde veya Yüklenicinin önerebileceği ve Mühendisin de onaylayabileceği başka bir süre içerisinde, iddianın ve süre uzatımı talebinin dayanağını oluşturan tüm destekleyici verileri içeren ayrıntılı iddiasını Mühendise göndermelidir.
  • Söz konusu iddiaya yol açan olay veya koşulun etkisinin devamlılık gösteren bir nitelikte olması durumunda:
  • Bu tam ayrıntılı iddia, bir ara iddia olarak ele alınır;
  • Müteahhit, aylık aralıklarla ara iddialar göndererek iddia edilen birikmiş gecikme ve/veya tutarı ve mühendisin makul olarak isteyebileceği diğer bilgileri belirtir;
  • Müteahhit, olay ya da koşulun etkilerinin sona ermesini takiben 28 gün içerisinde veya müteahhidin önerebileceği ve mühendisin de onaylayabileceği başka bir süre içerisinde, son bir iddia gönderir.

Bu başvuru üzerine Mühendis, Alt-Madde 3.5 (Saptamalar) uyarınca hareket eder ve Alt-Madde 8.4 (Bitirmeye Yönelik Süre Uzatımı) uyarınca Bitirme Süresi (sona ermesinden önce veya sonra) için süre uzatımı (varsa) konusunda anlaşma sağlar ve bunları saptar.

28 Günlük Bildirim Süresinin Hak Düşürücü Olup Olmadığı Tartışması

FIDIC 20.1 maddesinin 2. fıkrası hükmü, ek süre taleplerinde müteahhidin bildirim yükümlülüğüne ilişkin bugüne kadar tartışmalı olan bu konuyu getirdiği şu hüküm ile net bir şekilde çözümlemiştir:

“Yüklenicinin böyle bir iddia için uyarıyı 28 günlük süre içerisinde vermemesi halinde; Bitirme Süresi uzatılamaz; Yüklenici ek ödemeye hak kazanamaz; ve İşveren iddiayla ilişkili tüm yükümlülüklerinden kurtulmuş olur.”

FIDIC’in yeni baskısının bu açık ifadesi ile FIDIC’in 1999 değişikliğinden önceki baskılarında daha farklı bir ifade ile yer verilen 28 günlük bildirim süresinin hak düşürücü olup olmadığına ilişkin tartışma, bu sürenin hak düşürücü olduğu yönünde daha da netleşmiştir. Esasen, Yargıtay’ın bu değişiklikten önceki uygulaması da bu sürelerin hak düşürücü olduğu yönündeydi.

 

1 Bkz. Kostakoğlu Cengiz, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 5. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2006, s. 424.

2 Kostakoğlu, age, s. 424

3 Kostakoğlu, age, s. 429-430.

4 Kostakoğlu, age, s. 429.

5 Karar için bkz: Kostakoğlu, age, s. 414-415.