Ercüment Erdem Av. Nezihe Boran Demir

Türk Hukukunda Paralel Borçluluk ve Hukuki Niteliği

Ağustos 2019

Giriş

İslami finansmandan konvansiyonel finansmana kadar finansman dünyasının trendlerini belirleyen ülke kuşkusuz İngiltere’dir. İngiltere geliştirdiği mekanizmaları bir çok farklı projede, işlemde ve ülkede deneyimleyerek güçlenmesini sağlar. Bu nedenle, finansman işlemlerinde özellikle finansman sağlayanlar İngiliz hukukunu tercih etmekte ve birçok ülke kendi finansman yöntemlerini oluştururken İngiliz hukukuna tabi belgeleri dikkate alır. Durum böyle olunca, İngiltere gibi Anglo-Sakson hukuk sisteminden alınan mekanizmaları Türk hukuku gibi Kıta Avrupası hukuk sistemine tabi olan ülkelerde uygularken hukuki altyapı ve uygulamadan kaynaklı birçok engelle karşılaşılır[1]. Mesela, İngiliz hukukundaki Trust[2] kavramı, Türkiye’de dâhil Anglo-Sakson sistemi dışında tanınır. Bu neden, bu sisteme alternatif birkaç çözüm geliştirilmiştir. Bu makalede; bu yöntemlerden biri olan paralel borçluluğa ve hukuki niteliğine kısaca değinilecektir.

Paralel Borçluluğun Oluşturulmasının Sebebi

Birbirinden bağımsız birden çok kuruluşun bir araya gelerek[3] finansman sağladıkları kredi sendikasyon kredisidir. Finansman sağlayanların her birinin, ayrı ayrı kredinin teminatını teşkil edecek prosedürlerle uğraşmak istememeleri ve teminatı tek elden yönetme arzuları, konsorsiyumda yer alan finansman sağlayanlarda gerçekleşecek her değişiklik için teminatlarda değişiklik yapılması gerekliliğini[4] bertaraf etmek gibi sebeplerden ötürü borçlu veya sponsorlar sendikasyon kredilerinde kredinin teminatlarını her bir finansman sağlayana ayrı ayrı vermek yerine Trust lehine verir. İngiliz hukukunda benimsenen Trust kurumunda mülkiyet hakkı; hukuki mülkiyet ve ekonomik mülkiyet olmak üzere ikiye ayrılır. Türk hukukunda mülkiyet hakkı için böyle bir ayrıma gitmek mümkün olmayıp, Trust kurumu tanınmaz.

Türk hukukunda teminatlar (i) fer’i teminat ve (ii) asli teminat olmak üzere iki çeşit altında toplanabilir. Fer’i teminatın varlığı ve geçerliliği, bağımsız nitelikteki asli teminatın aksine, altta yatan borcun varlığına veya geçerliliğine bağlıdır[5]. Hisse rehni, taşınır veya hesap rehinleri, ipotek veya kefalet gibi fer’i teminatların bizzat kredinin alacaklısı lehine verilmesi gerekmektedir[6]. Bu kapsamda, Türk hukukunda fer’i teminatların, finansman sağlayanlar yerine bunlar lehine hareket eden Trust’a verilmesi kabul görmemektedir.

Paralel Borçluluk

Anglo-Sakson sisteminde finansman sistemini uygulayabilmek adına tüm teminatlar bir teminat havuzunda toplanmakta ve teminatların tamamı tek elden yönetilmek üzere teminat temsilcisi olarak seçilen kuruluşa verilir[7]. Kıta Avrupası hukuk sistemindeyse yukarıda genel olarak bahsedilen engellere çözüm olarak, diğer yöntemlerin[8] yanı sıra, paralel borçluluk kurumu geliştirilmiştir.

Paralel borç, kredi sözleşmesinde borçlunun kredi meblağı ile aynı miktarı teminat temsilcisine borçlandığını beyan ettiği ve asıl krediye ek ve asıl krediden bağımsız bir alacak hakkıdır. Paralel borç miktar olarak asıl krediye bağlı olduğundan, mükerrer ödemeye sebebiyet vermeyecek şekilde asıl kredi altında yapılan bir geri ödeme ile paralel borç da azalacak veya aksi bir durumda asıl borç ile aynı miktarda artacaktır[9].

Hukuki Niteliği

Paralel borcun hukuki niteliğine ilişkin doktrinde tartışma vardır. Yurt dışında hakim olan ve Türk hukukunda da öğretide benimsenmeye başlayan görüşe göre, paralel borç borçlunun yapmış olduğu soyut bir borç ikrarından ibarettir[10]. 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18’inci maddesi (Borç Tanıması) hükmüne göre borcun sebebini içermemiş olsa bile borç tanıması geçerlidir. Buna göre, herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin borçlu tarafından teminat temsilcisine karşı borçlu olduğunun beyan edilmesi borç ikrarını geçersiz yapmamakta fakat soyut kılmaktadır[11].

Hukuki nitelik itibariyle paralel borçluluğun soyutluğu bazı nedenlerle eleştirilmekte ve bu borç ikrarının soyut olmadığı ileri sürülür. Paralel borcun miktarını asıl kredi miktarı ile ilişkilendirmek, kredi alacağından doğan itiraz ve def’ilerin paralel alacağa karşı da ileri sürülebiliyor olmasını sağlamak gibi nedenlerle soyutluğunun ortadan kalktığı iddia edilir. Ancak, paralel borcun geçerliliğinin değil sadece miktarının asıl kredi miktarına bağlanması soyutluğuna halel getirecek bir durum değildir. Kaldı ki, asıl borca yöneltilebilecek itiraz ve def’ilerin paralel borca da ileri sürülebiliyor olmasını sözleşmesel olarak hükme bağlamak mevzuatta aksi bir düzenleme olmaması nedeniyle sözleşme serbestisi kapsamında taraflar arasında kararlaştırılabilecek bir diğer başlıktır[12].

Yukarıda da bahsedildiği üzere borcun soyutluğu borç ikrarının dayanağı olan borcun sebebinden bahsedilmemesidir. Diğer taraftan, sebepsiz zenginleşme def’ini bertaraf edebilmek için paralel borcun dayandığı bir hukuki sebep ileri sürülmesi gerekmektedir. Paralel borcun hukuki sebebi ise teminat temsilcisinin fer’i teminatları alabilmesidir. Birçok açıdan eleştirilere[13] maruz kalan paralel borçluluk yöntemi Türkiye’de mahkemelerce henüz test edilmemiştir.

Sonuç

İngiliz hukukundaki Trust sistemi sayesinde finansman sağlayanlar kredinin teminatını tek elden yönetebilir ve prosedürel detaylarla uğraşmaz. Finansman sağlayanlarda gerçekleşecek her değişiklik için teminatlarda değişiklik yapılması gerekli değildir. Ancak, Türk hukukunda Trust kurumu tanınmaz ve fer’i teminatların, finansman sağlayanlar yerine bunlar lehine hareket eden Trust’a verilmesi kabul görmez. Bu durumun önüne geçebilmek ve finansman yapısını işletebilmek için bir çözüm olarak, paralel borçluluk kurumu geliştirilmiştir. Paralel borçluluk, borçlunun kredi meblağı ile aynı miktarı teminat temsilcisine borçlandığını beyan ettiği ve asıl krediye ek ve asıl krediden bağımsız bir alacak hakkıdır. Hukuki niteliği konusunda bir çok tartışma mevcut olsa da yurt dışında hâkim olan ve Türk hukukunda da öğretide benimsenmeye başlayan görüşe göre, paralel borç borçlunun yapmış olduğu bir soyut borç ikrarıdır.

[1] Aksoy, Hüseyin Can: Sendikasyon Kredisi Alacaklarının Fer’i Teminatlarla Güvence Altına Alınması, Onikilevha, İstanbul, Mart 2019 (Anılış: Aksoy), s. 3.

[2] İngiliz hukukundaki Trust kavramının detayları için; Ersanlı, Ekin: “Kıta Avrupası Hukuku  Merceğinden ‘Trust’ Hukukuna Yaklaşım”, Erdem & Erdem Hukuk Postası, Kasım 2017 (http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/kita-avrupasi-hukuku-merceginden-trust-hukukuna-yaklasim/) (erişim tarihi: Ağustos 2019).

[3] Doktrinde yer alan görüşe göre, kredi veren sendikasyon kuruluşlarının finansman sağlayabilmek amacıyla oluşturdukları konsorsiyum bir adi ortaklıktır. Detaylı bilgi için; Aksoy, s. 26 vd.

[4] İngiliz hukukunda finansman sağlayanlar arasında yapılan değişiklikler bir takım vergisel avantajlar nedeniyle yenileme işlemi ile yapılmaktadır. Ancak Türk hukukunda yenileme işlemi, teminat altına alınan alacağın sona ermesine ve yeniden bir alacak doğmasına yol açtığı için, sona eren alacakla beraber buna bağlı olan teminatlar da sona erer. Böylece, ilk alacağı sağlayan finansörlerin teminatları ortadan kalkar. Yenileme kurumunun fer’i teminatlar üzerindeki etkilerinin detayları için; Aksoy, s. 84 vd.

[5] Aksoy, s. 56 vd.

[6] Aksoy, s. 57.

[7] Aksoy, s. 89 vd.

[8] Teminatların teminat temsilcisine verilmesi konusunda, işbu makalede bahsi geçen paralel borçluluk dışındaki diğer yöntemlerin (müteselsil alacaklı sıfatıyla veya yetkisiz temsilci olarak verilmesi) detayları için; Aksoy, s. 146 vd.

[9] Aksoy, s. 100 - 101.

[10] Aksoy, s. 102 vd.

[11] Aksoy, s. 104.

[12] Aksoy, s. 106 - 107.

[13] Paralel borç için yapılan eleştirilerin detayları için; Aksoy, s. 113 vd.