Ercüment Erdem Av. Hazel Coşkun Baylan

Türk İşçilerin Yurt Dışında İstihdamı

Ağustos 2020

Giriş

Birçok Türk şirketi dünyada çeşitli ülkelerde inşaat, altyapı, enerji, liman işletmeciliği vb. alanlarda projeler üstlenmektedir. Bu projelerde çalışan yabancı ülke vatandaşlarının yanı sıra şirketler Türkiye’deki mevcut çalışanlarını ya da söz konusu projeler özelinde istihdam edilecek Türk çalışanları yurt dışına götürmektedirler. Bu makalede istihdam edilmek üzere Türkiye’den yurt dışına götürülen Türk işçilerin yurt dışında istihdamına ilişkin usul ile bu işçilerle akdedilecek yurt dışı iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk incelenir.

İkili İşgücü Anlaşmaları

İkili işgücü anlaşmaları, iki devlet arasında işgücü gönderimine olanak sağlayan, işçilerin anlaşmanın diğer tarafı olan devletteki çalışma ve yaşam şartları, güvenlikleri, ülkelerine geri dönüşleri vb. hüküm ve koşulları düzenleyen uluslararası anlaşmalardır. 

Bu makalenin tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti, Almanya, Avusturya, Belçika, Hollanda, Fransa, Avusturalya, Libya, Ürdün, Katar, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Azerbeycan ve Kuveyt ile ikili işgücü anlaşması akdetmiştir. Bu ülkelerden herhangi birinde Türk işçi istihdam edilmek istenmesi halinde, öncelikle söz konusu ülke ile Türkiye arasında akdedilen ikili işgücü anlaşması hükümleri incelenmelidir. İkili işgücü anlaşmasında taraf ülkelerde istihdama ilişkin özel bir usulün öngörülmesi halinde, anlaşmada düzenlen usul yerine getirilir.

Yurt Dışında İstihdamın Usulü

İkili işgücü anlaşmalarında düzenlenen usullere ek olarak, Yurtdışı İstihdam Yönetmeliği[1] madde 4 uyarınca, yabancı bir ülkede Türkiye’den işçi götürerek çalıştırmak isteyen şirketlerin işçi teminine aracılık etme konusunda Türkiye İş Kurumu (“İşkur”) ve İşkur tarafından işçi bulmaya aracılık izni verilen özel istihdam büroları yetkilidir. Şirketler, Yurtdışı İstihdam Yönetmeliği’nin 5. maddesinde düzenlenen belgelerle birlikte yurt dışı hizmet akdini İşkur’a onaylatarak işçileri çalışma amaçlı yurt dışına götürebilirler. Uygulamada işverenler ile işçiler arasında İşkur tarafından hazırlanan yurt dışında istihdama ilişkin form sözleşmeler akdedilir.

Yurt Dışı İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk

İşçinin yurtdışında istihdam edilecek olması sebebiyle, yurt dışı hizmet sözleşmelerine uygulanacak hukuk olarak genellikle işin görüleceği ülkenin hukuku seçilir. Taraflar, iş sözleşmesine yabancı ülke hukukunun uygulanmasına karar vermiş olsalar dahi, sözleşmeye ilişkin bir uyuşmazlığın Türk mahkemelerine taşınması ve Türk mahkemelerinin davaya bakmaya yetkili olması halinde, yurt dışında çalışma sebebiyle yabancılık unsuru oluşur ve 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”) uygulanır.

MÖHUK madde 27 uyarınca iş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tabidir. Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması halinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması halinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Bu hükümde esas işyeri ile kastedilen işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir.[2] Ancak, maddenin dördüncü fıkrasına göre, halin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye bu hukuk uygulanabilir.

MÖHUK madde 27’den tarafların iş sözleşmesine uygulanacak hukuku seçmek konusunda özgür oldukları, ancak taraflarca seçilen hukukun işçiye daha az koruma sağlaması halinde, işçiye daha üst düzeyde koruma sağlayan mutad işyeri hukukunun uygulanacağı anlaşılır. İş sözleşmelerinde işçi ve işverenin eşit müzakere gücüne sahip olmamaları ve belirli bir hukuk seçiminin işçiye dayatılması söz konusu olabileceğinden kanun koyucu bu yönde bir düzenleme tercih etmiştir. Seçilen hukuk, işçiye, mutad iş yeri hukukuna nispetle daha fazla koruma temin ediyor ise, seçilen hukuk bir sınırlamaya tabi olmaksızın bütün hükümleriyle uygulanma imkanı kazanır.[3] Korumanın hangi hukukta işçinin daha menfaatine olduğu, her iki hukuka ait kanun hükümlerinin genel mukayyesi ile değil, fakat uyuşmazlığa uygulanması söz konusu kanun hükümlerinin münferit olarak değerlendirilmesiyle belirlenir.[4]

Mutad işyeri belirlenirken, iş sözleşmesi bir bütün olarak ele alınmalıdır; bu anlamda, işçinin işini nicelik ve nitelik bakımından ve süre olarak hangi ülkede ağırlıklı şekilde yerine getirdiği önem taşır; “işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün mutad olarak yapıldığı yer” mutad işyeri olarak kabul edilir.[5] Yurt dışı projelerinde istihdam edilen Türk işçiler genellikle Türk şirketlerin mevcut işçileri olmayıp proje özelinde ve proje süresi boyunca istihdam edilen işçilerdir. Proje özelinde istihdam edilen işçiler bakımından mutad işyerinin istihdam edildikleri yabancı ülke olduğu ve bu işçilere Türk iş hukukunun hükümlerinin uygulanmayacağı çıkarımında bulunabilir. Ancak, aşağıda açıklandığı üzere, MÖHUK madde 5 ve 6’de yer alan doğrudan uygulanan kurallar ve kamu düzeni düzenlemeleri nedeniyle, Yargıtay’ın bu konuya bakışı farklıdır.

Doğrudan Uygulanan Kurallar ve Kamu Düzeni

İş hukuku alanında, iş hayatının korunmasına, sosyal güvenliğe, grev ve lokavta, azami çalışma saatlerine yönelik birçok düzenleme, devletin ekonomik ve sosyal politikaları gereği yürürlüğe konulmuş olup doğrudan uygulanan kural niteliği taşır.[6] MÖHUK madde 6’ya göre, “yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hallerde o kural uygulanır”. Doğrudan uygulanan kurallar ile kamu menfaatinin korunması amaçlanır. Bu nitelikleri gereği, iş sözleşmesinin yabancı hukuka tabi olduğu durumlarda dahi, yabancı hukuk hükmü uygulanmaz ve yerine Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallar niteliğindeki hükmü uygulanır.

MÖHUK madde 5’te ise, “yetkili yabancı hukukun belli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hallerde ise Türk hukuku uygulanır” düzenlemesi yer alır. Kamu düzeni müdahalesinin söz konusu olabilmesi için, yabancı hukukun olaya uygulanması neticesinde verilecek kararın Türk hukukunun prensiplerine açıkça aykırı olması gerekir.[7]

Türk hukukunda işçinin işveren karşısında güçsüz taraf olması sebebiyle iş sözleşmeleri diğer sözleşme tiplerinden ayrılır. Yargıtay içtihadına göre, iş sözleşmelerinde hukuk seçimi işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmakta ve hukuk seçimi ile işçilerin Türk hukukundaki standartların altında olan uygulamalara tabi olmaları engellenir. Kısaca, yabancı hukukun işçiye daha az koruma sağladığı tüm durumlarda Türk hukukunun uygulandığı görülür.

Örneğin, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/16473E., 2015/25517K. sayılı ve 28.09.2015 tarihli kararında “Hukuk sisteminde işçi ve işveren arasındaki yurtdışında çalışmaktan kaynaklı işçilik alacaklarına ilişkin davaların yargılanması kamu düzeniyle ilgilidir. Maddi olgular ve emredici kurallara göre uyuşmazlığın Türk hukuk mevzuatına göre çözümlenmesi gerekir” çıkarımında bulunmuştur.

Yargıtay’ın iş hukuku davaları ile ilgilenen diğer dairesi olan 9. Hukuk Dairesi de 2009/31301E., 2010/30289K. sayılı ve 25.10.2010 tarihli kararında, Libya’da şantiyede çalışmakta iken iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek işçilik alacaklarını talep eden işçi tarafından açılan davada, “Türk iş hukukunda iş mahkemesinin yetkisi ve iş güvencesine ilişkin hükümler emredici nitelikte olup, kamu düzenine ilişkin kabul edildiğini, Libya iş hukuku mevzuatında iş güvencesi hükümlerinin varlığı ileri sürülmediği gibi, varsa iş güvencesine aykırı yabancı hukuk hükümleri Türk kamu düzenine açıkça aykırı olacağından, 5718 sayılı Kanunun 5. Maddesi gereği mahkemenin Türk hukukunu uygulaması gerekeceğini” belirtmiştir.

Aynı doğrultuda, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 23.06.2019 tarihli (2016/15857E., 2016/18919K. sayılı) kararında “kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak giydirilmiş brüt ücretin tespitinde, asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan veya para ile ölçülebilen diğer menfaatlerin (ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, servis, kira, barınma vb.) göz önünde tutulacağını” belirtmiştir.

Öte yandan, Yargıtay’ın iş güvencesine ilişkin, iş sözleşmesi sona eren ve feshin geçersiz ve işe iade kararı alan işçinin yurt dışı işyerine başlamasının mümkün olmaması nedeniyle işe iadenin sonuçlarından işvereni sorumlu tutmadığına dair bir kararı da bulunur.[8]

Bu doğrultuda, Yargıtay içtihadına göre, işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesine yabancı hukukunun uygulanacağı düzenlenmiş olsa dahi, taraflar arasında bir uyuşmazlık çıkması ve bu uyuşmazlığın Türk mahkemeleri nezdinde çözümlenmesi halinde, yerine göre doğrudan uygulanan kurallar veya kamu düzeni sebebiyle yabancı hukukunun işçiye daha az koruma sağladığı tüm konularda Türk hukuku uygulanacak ve işçi Türk hukukunun sağladığı tüm haklara sahip olacak, ancak diğer hususlarda yabancı hukuk uygulanacaktır.

Sonuç

Yurt dışında çeşitli alanlarda projeler üstlenen Türk şirketleri, genellikle bu projelerde Türk işçiler de çalıştırırlar. Yurt dışında Türk işçi çalıştırmak isteyen şirketler, bu işçileri istihdam edebilmek için öncelikle söz konusu yabancı ülke ile Türkiye Cumhuriyeti arasında bir ikili işgücü anlaşması akdedilip akdedilmediğini araştırmalı, eğer akdedilmiş ise ikili işgücü anlaşmasında öngörülen istihdam usulünü yerine getirmelidir. Buna ek olarak, yurt dışında çalışmaya götürülen her işçinin yurt dışı iş sözleşmesi İşkur’a onaylatılmalıdır. Yurt dışında çalıştırılacak işçilerin iş sözleşmelerinde uygulanacak hukuk olarak çoğunlukla yabancı hukuk seçilir. MÖHUK madde 27 uyarınca, iş sözleşmeleri işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tabidir. Mutad işyeri ile kabul edilen işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün mutad olarak yapıldığı yerdir. Bu doğrultuda, geçici ve yurt dışındaki proje özelinde istihdam edilen Türk işçilerin mutad işyeri aslında yabancı ülkedir. Bununla birlikte, Yargıtay, MÖHUK madde 5 ve 6’da düzenlenen kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallar nedeniyle, işçilerin Türk iş hukukunda sağlanan korumadan daha az bir korumaya sahip olmalarını engeller ve yabancı hukukun daha az koruma sağladığı tüm konularda Türk hukukunun uygulanmasına karar verir.

[1] 16.02.2008 tarihli 26789 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[2] Tarman, Zeynep Derya: Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550 s.537

[3] Nomer, Ergin: Devletler Hususi Hukuku, 22. Bası, Beta, 2017, s. 345.

[4] Nomer, s. 345.

[5] Sarıöz Büyükalp, A. İpek: Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/3’ün Uygulanması Sorunu, Hacettepe HFD, 8(2) 2018, 195 – 248, s.206. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/659223 (Son Erişim Tarihi: 23.08.2020).

[6] Şanlı, Cemal; Esen, Emre; Ataman Figanmeşe, İnci: Milletlerarası Özel Hukuk, Vedat, İstanbul, 2013, s. 275.

[7] Tarman,  s. 544.

[8] Kar, Bektaş: Yurtdışı Hizmet Sözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Ankara 2017, s. 44.