Türk Rekabet Hukuku Açısından Birleşmelerde Taahhütler

Ocak 2010

Taahhütler, birleşme işlemlerinde ortaya çıkan rekabet endişelerini ortadan kaldırmak için taraflarca önerilen tedbirlerdir.

Rekabet Kurulu (“Kurul”), uzun zamandır, rekabet kurallarına göre normalde izin verilmesi mümkün olmayan yoğunlaşma işlemlerini, taraflara dayattığı bazı şartlar altında onaylıyor. Bu uygulama, günümüzde, rekabet mevzuatında özel bir hüküm bulunmamasına rağmen, birleşmeye taraflarca teklif edilen taahhütler çerçevesinde izin verilmesi sistemine dönüştü.

Yasal Dayanak

Taahhütler, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) açıkça düzenlenmez. Bu sisteme atıf yapan tek düzenleme, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (“Tebliğ”) 6. maddesinin 3. fıkrasıdır.

Taahhüt Çeşitleri

Kararlarda yapısal ve davranışsal tedbirlere yer verilmesine rağmen, Kurul, Avrupa Rekabet Hukukunda olduğu gibi, önceliği yapısal tedbirlere verir. Nitekim Komisyon’un Konsey Tüzüğü Uyarınca Kabul Edilebilir Tedbirlere İlişkin Duyurusu, yapısal tedbirlerin orta veya uzun dönemde denetim önlemleri gerektirmedikleri için, davranışsal tedbirlere nazaran daha tercih edilir olduklarını belirtir[i]. Bu uygulama çerçevesinde, Kurul kararlarında özellikle iki tip yapısal tedbir öngörülür:

  • Ayrıştırma: Kurul, bugüne kadar sayısız ayrıştırma kararı verdi. Örneğin, Kurul 2003 tarihli Roche kararında, işlem taraflarından birinin yem enzimleri faaliyetinin devri şartı ile işlemi kabul etti. Anılan karar, herhangi bir bölge sınırlaması getirmedi[ii]. Kurul, bu kararı takiben, 2004 tarihli Syngenta kararında[iii] ise, bir yoğunlaşma işlemine belirli bir bölgedeki ayçiçeği tohumu faaliyetinin devri şartı ile izin verdi. Kurul, daha yakın zamanda, 2008 tarihli Vatan Gazetesi kararında ise, yoğunlaşma işlemini iki yıl içerisinde devir şartı ile uygun gördü[iv].
  • Lisans Devri: Kurul, bugüne kadar bu konuya ilişkin üç karar verdi. Kurul, 2000 tarihli Glaxo Wellcome kararında, iki ilaç şirketi arasında gerçekleşecek olan birleşmeyi, Türkiye’deki bazı ilaç markalarının lisansının üçüncü kişilere devredilmesi şartı ile kabul etti[v]. Bu karardan sonra, Kurul 2007 tarihli Nazar Markası kararında, iki sakız şirketine ilişkin yoğunlaşma işlemine, arka arkaya iki sakız markasının devri taahhüdü ile izin verdi[vi]. Kurul, son olarak, 2008 tarihli bir kararında iki margarin şirketi arasındaki yoğunlaşma işlemini, bazı ticari markaların devri taahhüdü üzerine kabul etti[vii].

Kurul kararlarında yer verilen davranışsal taahhütler ise şunlardır:

  • Belirli markaların giriş çıkışlarının süreli olarak sınırlanması: Kurul P&G kararında, iki diş macunu şirketi arasındaki yoğunlaşma işlemine Avrupa Ekonomik Bölgesi’nde uygulanması öngörülen bu nitelikte bir taahhütle izin verdi[viii].
  • Uçuş sayılarının dondurulması: Kurul Lufthansa kararında, iki havayolu şirketi arasındaki yoğunlaşma işlemine uçuş sayılarını dondurmaları şartı ile bireysel muafiyet tanıdı[ix].
  • Kapasite sınırlaması: Kurul 2008 tarihli Toros Gübre kararında, yoğunlaşma işlemine izin vermek için taraflardan birinin üretim kapasitesinin üç yıl süre ile sınırlandırılması koşulunu getirdi[x].

Taahhütlerin Sunulması

Türk rekabet hukukunda taahhütlerin sunulma kuralları, diğer bir deyişle taahhütlerin ne zaman ve kimin tarafından sunulabileceği henüz düzenlenmedi. Kanımca, Avrupa hukukunda olduğu gibi, taahhütler ancak taraflarca sunulabilir. Nitekim Kurul’un kendiliğinden taraflara taahhüt dayatamamasının iki önemli nedeni bulunur:

  • “Uygun Taahhütler”: Olay ve ilgili pazara ilişkin derin bilgileri nedeniyle, ancak taraflar uygun taahhütleri sunabilir. Tebliğ, Kurul’un birleşmelerin denetimi açısından şartlar getirebileceğini öngörür. Hâlbuki birleşmelerin kontrolünde öngörülen şartlar, taahhütler ile aynı sonuçları sağlayamaz. Kurul’un pazara ve teşebbüslere ilişkin yetersiz bilgileri, başarısız sonuçlara ve istenen hedefe ulaşılamamasına neden olur. Kurul’un taraflarca önerilen herhangi bir taahhüt bulunmamasına rağmen, şartlı izin verdiği bazı kararları da bulunur[xi].
  • “Uygun Önlemler”: Taahhütler, taraflara orantılılık ilkesi uyarınca gerekli olandan daha fazla yük getirmemelidir. Sonuç olarak, kendileri için en uygun taahhütleri en iyi taraflar bilebilecekleri için, Kurul taraflara taahhüt dayatmamalıdır[xii].

Taahhütlerin İçerikleri

Taahhütler, mutlaka ilgili pazara ilişkin rekabet endişelerini ortadan kaldırmalıdır[xiii]:

  • Eksiksiz taahhütler: Taahhütler, uygun alıcı veya ayrıştırılacak varlıklar gibi rekabet endişelerini ortadan kaldırmaya yetecek tüm unsurları içermelidir[xiv].
  • Ad Hoc taahhütler: Tüm taahhütler, hedeflenen amaca ulaşabilmek ve tüm rekabet endişelerini ortadan kaldırabilmek için, olaya uygun olarak saptanır. Kurul bazı kararlarında, hiçbir ek inceleme yapmaksızın, Komisyon kararını aynen kabul eder[xv].

Taahhütlerin Uygulanması

Uygulama aşaması, birleşme denetiminin uygulamaya konulmasına imkân tanıdığı için, en önemli aşamadır:

  • Uygulama esasları: Taahhütlerin doğru uygulanması, denetim için kayyımlar atanması veya süre sınırı getirilmesi gibi göreceli olarak kısa süre içinde uygulamayı temin eden belirli unsurlar ile sağlanır.
  • Uygulama Esaslarının Bulunmaması: Kurul kararlarında uygulama esaslarına yer verilmemesi, yetersiz uygulama nedeniyle rekabet endişelerinin ortadan kaldırılmasında başarısızlığa yol açar[xvi]. Örneğin bazı Kurul kararları, taahhütlerin doğru uygulamasının denetimi için bir kayyım atamasını öngörmez.

Taahhütlerin Doğru Uygulanmaması

Kurul, rekabet mevzuatımızdaki açığı kapatmak amacıyla, Kanun’un 4. maddesine dayanarak taahhütlerin doğru uygulanıp uygulanmadığına ilişkin re’sen soruşturma açar[xvii].

Sonuç

Türk birleşme denetimi sistemi, hem düzenleme hem de uygulama bakımından, bazı aksaklıklar içerir. Bu aksaklıklar, gerek rekabet mevzuatında özel bir hüküm bulunmaması gerekse Kurul’un eksik kararlarından kaynaklanır.

Bu düzenleme eksikliğini gidermek için, taahhütler ve şartlı izin müessesesi Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Taslağı’nda ele alınır. Ancak bu düzenleme ayrıntılara girmeksizin yalnızca ana hatları belirler. Bu nedenle, eksik konuların tamamlanması için, taahhütlerin sunulmasından uygulanmasına kadar tüm aşamaları içerecek bir Tebliğ çıkarılması uygun olur. Hazırlanacak Tebliğde özellikle şu konuların ele alınmasında yarar vardır:

  • Taahhütlerin amacı ve etkinliği: Taahhütlerin sunulmasının asıl amacı, yoğunlaşma işlemi sonucunda ilgili pazarda oluşacak tüm rekabet endişelerini gidermektir. Taraflar sundukları taahhütlerin, bu amaca nasıl hizmet ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
  • Taahhütlerin taraflarca sunulması: Kurul’un ilgili pazarda rekabet endişeleri bulunmakta ise, ancak taraflar taahhüt sunarak bu endişeleri giderebilir. Tarafların taahhüt sunmaktan kaçınmaları veya sundukları taahhütlerin rekabet endişelerini ortadan kaldıramaması halinde ise Kurul, tarafların yerine geçerek, onların vermek istemediği taahhütleri yükümlülük şeklinde buyurmak suretiyle, işleme izin veremez.
  • Taahhütlerin türleri: Sunulacak yapısal ve davranışsal taahhütler açıkça belirtilmeli ve yapısal taahhütlere ilişkin olarak aşağıdaki konular ayrıntılı olarak düzenlenmelidir:

Uygun alıcının belirlenmesi: Alıcının nitelikleri ve rekabeti en az devraldığı teşebbüsle aynı seviyede götürebilecek gücü açıkça ortaya konmalıdır.
Ayrıştırılacak faaliyetin nitelikleri: Maddî ve gayri maddî varlıkların içeriğinin ayrıntılı şekilde açıklanması gerekir.
Geri almama şartı: Önlemin yapısal etkilerinin korunması için, birleşen


[i] Avrupa Birliği Resmi Gazetesi, 2008/C – 267/01.
[ii] DSM N.V – Roche Holding AG, Kararı,11.09.2003, 03-60/730-342.
[iii] Syngenta Crop Protecton AG – Astazenece Holdings B.V – Koninklijke Venderhave Groep B.V. Kararı, 29.07.2004, 04-49/673-171.
[iv] Doğan Gazetecilik / Vatan Gazetesi Kararı,10.03.2008, 08-23/237-75.
[v] Glaxo Wellcome / SmithKline Kararı, 03.08.2000, 00-29/308-175.
[vi] Greencastle DRinks Limited – Jak AMRAM – Leon AMRAM – Filip AMRAM – Lolita AMRAM Kararı, 23.08.2007, 07-67/836-314.
[vii] Marmara Gıda / GıdaSa Kararı, 07.02.2008, 08-12/130-46.
[viii] P&G Kararı, 08.09.2005, 05-55/836-228.
[ix] Deutsche Lufthansa AG – Condor Flugdienst GmbH Kararı, 11.04.2007, 07-31/323-119.
[x] Toros Tarım / Sümer Holding Kararı, 21.02.2008, 08-16/189-62.
[xi] Metro / Migros Kararı, 19.03.1998, 57/424-52; POAŞ Kararı, 18.02.1999, 99-8/66-23, Glaxo Wellcome / SmithKline Kararı (dn. 5), Toros Tarım / Sümer Holding Kararı (dn. 10) ve Doğan Gazetecilik / Vatan Gazetesi Kararı (dn. 4)
[xii] Kurul, Toros Tarım / Sümer Holding Kararında (dn. 10), taraflarca sunulan bir taahhüt bulunmamasına rağmen kapasite kısıtlaması öngörmüştür. Hâlbuki bu taahhüt taraflara gereğinden fazla yük getirmiştir. Nitekim tarafların ihraç faaliyetlerinde sözkonusu olabilecek artışları da engellemiştir.
[xiii] Kurul kararları genellikle sunulan taahhütlerin rekabet endişelerini nasıl ortadan kaldıracağını açıklamamaktadır: TÜPRAŞ Kararı, 21.10.2005, 05-71/981-270.
[xiv] Kurul, kararlarında bu unsurların tamamına yer verilmemektedir. Örneğin, Glaxo Wellcome / SmithKline Kararı (dn. 5) uygun alıcıya ilişkin herhangi bir hüküm içermemektedir.
[xv] DSM N.V – Roche Holding AG Kararı (dn. 2) ve Syngenta Crop Protecton AG – Astazenece Holdings B.V – Koninklijke Venderhave Groep B.V. Kararı (dn. 3)
[xvi] Toros Tarım / Sümer Holding Kararı (dn. 10); Deutsche Lufthansa AG – Condor Flugdienst GmbH Kararı (dn. 3) ve TÜPRAŞ Kararı (dn. 13)
[xvii] Metro / Migros Kararı (dn. 11); Glaxo Wellcome / SmithKline Kararı (dn. 5) ve Bankar / Fiba Bank Kararı,18.09.2001, 01-44/433-111.