Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda Birleşme ve Devralmalar

Nisan 2010

Mevcut Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) birleşme ve devralmalar konusunda fevkalade yetersiz, uygulamaya ışık tutmayan, hatta neredeyse şirket birleşmelerini zorlaştıran, baltalayan hükümler içerir. Ancak, Türk Ticaret Kanunu Tasarısında (“Tasarı”) birleşme ve devralmalar meselesi çok ayrıntılı olarak düzenlenir.

Tasarı, kaynak olarak temeli veya yola çıkış noktası Avrupa Birliği’ndeki yönergeler olan İsviçre Birleşmeler Kanunu’nu dikkate alır.

Tasarı, özel kanunların birleşme ve devralmaya ilişkin hükümlerini saklı tutar. Bu, özellikle bankaların birleşmesi ve devralmasında öngörülen özel düzenleme ve sistem açısından önemlidir. Tasarı ile yeni gelen pek çok kavram bulunur. Bu yazıda, özellikle bu yeni kavramlara değinilir.

Birleşme Türleri

Birleşme türleri bakımından Tasarı bir farklılık getirmez. İki tür birleşme vardır: devralma şeklinde birleşme ve yeni kuruluş şeklinde birleşme.

Geçerli Birleşmeler. Tasarı, TTK’nın aksine farklı türlerin birleşmesine cevaz verir. Şirketlerin birleşmesinde üç ana model olarak, sermaye şirketleri, şahıs şirketleri ve kooperatiflerin ayrı ayrı, kiminle devreden şirket veya devralan şirket olarak ve nasıl birleşecekleri düzenlenir. TTK uyarınca, eğer bir şirket tasfiye halindeyse veya borca batıksa veya sermaye kaybına uğramışsa birleşmeye izin verilmez. Tasarı uyarınca, belli koşullarla birleşmeye katılan şirketlerden birinin tasfiye halinde olması veya sermaye kaybına uğramış ya da borca batık olması halinde dahi birleşme mümkündür. İsviçre Birleşmeler Kanununda yer alıp Tasarı’da yer almayan hüküm ise şudur: Ticaret şirketleriyle dernek, vakıf ve şahıs işletmelerinin birleşmesi düzenlenmez. Bu bilinçli bir tercihtir. Bir yandan bu birleşmelerin sayısal azlığı, diğer yandan TTK sistemi içinde hepsini düzenlemenin zorluğu bu tercihin nedenidir.

Hakların Korunması

Tasarı’da hakların korunması çok ayrıntılı düzenlemelerle güvence altına alınır. Denkleştirme akçesi denilen yeni bir düzenleme getirilir. Denkleştirme akçesi şudur: birleşme bir değişim oranına göre olacağı için, bu değişim oranında çoğu kez payların küsuratları olur. Meselâ, 1 TL 1 kuruş, 1 TL 2 kuruş gibi. Bu kuruşları her zaman senede bağlamak, hesaplamak kolay değildir. Bu nedenle, bunların yerine geçmek için bir miktar para ödenir. Buna denkleştirme akçesi denir. Bu ödeme sınırsız değildir, % 10’u veya 1/10’u aşamaz.

Çıkma-çıkarılma

TTK uyarınca, şirketler birleşmeye karar verdiğinde, ortağın bu birleşme kararına karşı bir oyu vardır. Ama sonunda şirketler birleşiyorsa ortak buna uymak zorundadır. Bu da, uygulamada, çoğu zaman, ortakların çeşitli davalar açarak birleşmeyi baltalamasına imkan veren bir süreçtir. Tasarı hem ortak açısından bu birleşmeden mutlu değilse ayrılma imkanı sağlar hem de şirkete sürekli sorun yaratan, şirket işlerini baltalayan, şirketin menfaatine aykırı hareket eden birtakım ortakları bu birleşme sırasında şirketten çıkarma olanağı verir. Böylece, anonim ortaklıkların bünyesine çok yabancı olan çıkma ve çıkarma kabul edilir.

Çıkma ve çıkarılma hakkı birleşme sözleşmesinde tanınır. Birleşme sözleşmesinde ortaklara çıkma hakkı verilebilir ve yine çıkarılacaksa aynı şey birleşme sözleşmesinde öngörülür. Bunun için bir miktar para veya başka bir şeyden oluşan bir ayrılma akçesi verilir. Bunun sebebi şudur; ortaklar birleşmeye katılsalardı yeni şirkette mevcut şirketteki paylarına eşdeğer paylara ve haklara sahip olacaklardı; ayrılmaları halinde mahrum kaldıkları paylara ve haklara denk oranda bir karşılık almaları gerekir. Ayrılma akçesinin nakit olması şart değildir, başka bir şey de olabilir. Örneğin, başka bir şirketin hisseleri olabilir. Dikkat etmek gerekir ki, ayrılma akçesi öngörülmüşse, birleşmede karar nisapları daha ağırlaşır ve daha ağırlaştırılmış yeter sayılarla karar almak gerekir.

Birleşme Belgeleri.

Birleşmeyi gerçekleştirmek için iki temel metin vardır. Bunlardan birisi birleşme sözleşmesi, diğeri de birleşme raporudur. Birleşme sözleşmesi Tasarıda ayrıntılı olarak düzenlenir; hangi hükümlerin yer alması gerektiği, asgari zorunlu unsurlarının neler olduğu belirtilir. Birleşme sözleşmesi yazılı olarak yapılır. Yönetim organı tarafından imzalanır ve genel kurullarda karara bağlanır. Birleşme raporunda ise birleşmenin amacı, ekonomik ve hukuki sonuçları, pay sahiplerine neler sağlandığı ve alacaklıların nasıl güvence altına alındığı anlatılır. Bir anlamda, birleşme raporunda birleşmenin gerekçesi açıklanır. Orta ve küçük ölçekli şirketlerde bundan vazgeçmek mümkündür.

Denetim.

Denetim, Tasarının çok önem verdiği unsurlardan biridir. Birleşme sözleşmesi, birleşme raporu, birleşmeye esas bilanço işlem denetçisi tarafından denetlenir. İşlem denetçisi bir denetleme raporu hazırlar. Yine küçük ölçekli ortaklıklarda bu denetimden vazgeçilebilir. Denetleme yanında, ortaklığın alacaklılarının ve birleşme nedeniyle menfaat sahibi olanların da inceleme hakkı vardır. Birleşmeye esas olan, dayanak olan tüm belgeler ve bilgiler sadece ortakların değil -özellik burada- intifa senedi sahiplerinin, menkul kıymet sahiplerinin, menfaat sahiplerinin, diğer ilgililerin, yani alacaklıların, herkesin incelemesine sunulur. Yine küçük ölçekli şirketlerde inceleme hakkının kullanılmasından vazgeçilebilir.

Birleşme Kararı.

Birleşme kararı birleşen şirketlerin genel kurullarında ayrı ayrı alınır. Farklı şirket türleri için farklı yeter sayılar vardır. Belirtmek gerekir ki; eğer ayrılma akçesi varsa her şirket açısından ağırlaştırılmış bir karar yetersayısı söz konusudur; kararın oyların yüzde 90’ıyla alınması gerekir.

Sermaye Artırımı.

Birleşme sonunda tabii ki, devralan şirketin bazı istisnalar dışında sermayesini artırması gerekir. Böylece, devraldığı şirketin pay sahiplerine artırdığı sermayeden pay verebilir ve onları tatmin edebilir. Dolayısıyla, bu sermaye artırımının birleşme sonucunda ödenmesi gereken denkleştirme bedeline uygun olması gerekir. Bu kural mutlak değildir. Çünkü sermaye artırımının gerekli olmadığı bazı birleşmeler de olabilir. Ana şirket, yavru şirket birleşmesi gibi.

Kolaylaştırılmış Birleşme

Birleşmede hem hazırlık, hem denetim, hem inceleme açısından öngörülen bu kadar çok aşama basitleştirilebilir. Örneğin, yavru şirket, ana şirketle birleşiyor veya bir şirket paylarının tamamına veya çoğunluk hissesine sahip olduğu bir şirketi devralıyorsa bu kadar formaliteye katlanmak gerekmez. Bu çerçevede öngörülen önemli bir yenilik kolaylaştırılmış birleşmedir. Buna göre, eğer birleşen şirketlerin, yani devrolunan şirketle devralan şirketin pay sahipliği yapıları bir birlik gösteriyorsa, o zaman bazı işlemlerden vazgeçilebilir. Bu nedenle birleşme raporu düzenlenmeyebilir; denetleme ve inceleme haklarından feragat edilebilir; birleşme sözleşmeleri genel kurullarda oylanmayabilir.

Tescil.

Birleşme kararlarının ticaret siciline tescil edilmesi gerekir. Şirketin sermaye artırımı kararı ve varsa diğer esas sözleşme değişiklikleri ticaret siciline tescil edilir. Tescille birleşme geçerlilik kazanır, külli intikal gerçekleşir, devrolunan şirket infisah eder, devrolunan şirketin ortakları devralan şirketin ortakları olur. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri saklıdır. Bir kontrol değişikliği söz konusu oluyorsa ve birleşmede belli eşikler aşılıyorsa Rekabet Kurulundan ayrıca bir onay almak da gerekir.

Alacaklıların Korunması.

Tasarı’da alacaklıların korunmasına ilişkin ayrıntılı hükümler getirilir. Alacaklıların teminat isteme hakları vardır; ama işlem denetçisinin raporu böyle bir teminat verilmesini gerekli görmeyebilir. Gerekli görse bile şirket teminat vermek yerine borcu ödeyebilir. Bir başka deyişle, alacaklıların alacakları için teminat vererek veya borcu ödeyerek birleşme işlemini devam ettirmek mümkündür. Bunun amacı, alacaklılar veya ortakların haklarını kullanmaları yoluyla birleşmenin sekteye uğraması veya birleşme sürecinin gecikmesinin önlenmesidir.

Şirket Payının ve Haklarının İncelenmesi Davası

Birleşmede genel kurul kararı için bir iptal davası açmak mümkündür. Ancak, bu dava farklıdır. Burada iddia edilen hakların çiğnendiği, ihlal edildiğidir. Bu iddia karşısında birleşme durmaz; denkleştirme talep etmek mümkündür. Dolayısıyla, bu davanın birleşmeyi geciktirici bir etkisi yoktur.

Birleşmeden Doğan Sorumluluk

Birleşmeye işlem denetçisi, yönetim organları dahil bir çok kişi müdahale eder ve bunların hepsinin sorumluluğu vardır. Bu bir kusur sorumluluğudur.

Sonuç

Birleşmenin ana yapısında, kurgusunda çok şey değişmediği söylenebilir, ama uygulamada sorun yaratan örneğin, birleşen şirketlerin nevilerinin aynı olması koşulu gibi konular ayıklanır. TTK’daki boşluklar doldurulur. Birleşme sözleşmesi ayrıntılı şekilde düzenlenir. Birleşmedeki usul ve aşamalar açıklığa kavuşturulur. Birleşmeye ilişkin hükümlere baktığınız zaman, önümüzde gayet açık bir yol haritası vardır. Hangi organın birleşmede nasıl bir rolü var, nasıl bir görevi var, bu da açıklığa kavuşturulur. Birleşme işlemlerinde bir şeffaflık sağlanır, çünkü pek çok yerde rapor, pek çok yerde denetim, pek çok yerde bunların ilanı, açıklanması, incelemeye tabi tutulması söz konusudur. Kanımca, bu birleşmeye ilişkin hükümlere bir slogan bulmak veya bir manşet atmak gerekse şu söylenebilir: birleşmeyi teşvik eden bir sistem kabul edilir. Alacaklıların ve ortakların hakları korunur, ama onların birleşmeyi bloke etmesine, birleşmeye mani olmasına da fırsat verilmez; denge sağlanır.