Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Türk Ticaret Kanunu’nda Kurucu İntifa Senetleri

Ekim 2012

Giriş

İntifa senetleri, sahibine sadece malvarlıksal haklar sağlayan ve hisse senetlerinden farklı olarak herhangi bir payı temsil etmeyen kıymetli evrak niteliğindeki senetlerdir. Bu durum, intifa senetlerinin hükümlerini düzenleyen, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 503’ten anlaşılır. Maddede, intifa senetleri sahiplerine pay sahipliği haklarının verilemeyeceği açıkça ifade edilir.

İntifa senetleri genel olarak, TTK m. 502 ile düzenlenir. Bu maddeye göre şirket genel kurulu, esas sözleşme uyarınca veya esas sözleşmeyi değiştirerek, bedeli kanuna uygun olarak yok edilen payların sahipleri, alacaklılar veya bunlara benzer bir sebeple şirketle ilgili olanlar lehine intifa senetleri çıkarılmasına karar verebilir. Bu intifa senetleri emre veya hamiline yazılı olabilir.

TTK m. 502, intifa senetlerine TTK m. 348’in uygulanacağını belirtir. TTK m. 348, kurucu menfaatlerine ve intifa senedi sahiplerine yapılacak ödemelere ilişkin sınırlamalar içerir. Bu maddeye göre dağıtılabilir kârdan kanunda öngörülen yedek akçe ile pay sahipleri için yüzde beş kâr payı ayrıldıktan sonra kalanın en çok onda biri intifa senetleri bağlamında kuruculara ödenir.

Kurucu İntifa Senetlerinin Çıkarılması

TTK m. 502’de, intifa senetlerinin esas sözleşme uyarınca veya esas sözleşme değişikliği ile çıkarılabileceği düzenlenir. 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlükten kalkan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“eTTK”) döneminde intifa senetlerini düzenleyen m. 402’de de benzer bir hüküm bulunmaktaydı. Ancak eTTK m. 402/2, ilk esas sözleşmede yer verilmedikçe kurucular lehine intifa senetlerinin düzenlenemeyeceğini öngörmekteydi. Bu nedenle, eTTK döneminde, ilk ana sözleşmede öngörülmedikçe kurucular lehine intifa senedi çıkarılması mümkün değildi.

Bununla birlikte, ilk esas sözleşmede öngörülmemiş olsa dahi, sermaye artırımı hallerinde kurucu intifa senedinin çıkarılması kabul edilmekteydi. Bu kabul, dayanağını sermaye artırımını düzenleyen eTTK m. 392’de bulurdu. Zira bu madde, yeni hisse senetleri çıkarmak suretiyle sermaye artırımının şirket kuruluşuna ait hükümlere tabi olduğunu belirtir. Bu nedenle, şirket kuruluşu sırasında öngörülebilen kurucu intifa senetlerinin, sermaye artırımı sırasında da çıkarılabileceği gerek doktrin, gerek Yargıtay tarafından kabul edilmekteydi.

Görüldüğü üzere TTK, eTTK düzenlemesine göre bazı farklılıklar içerir. Bu nedenle, kurucu intifa senetlerinin hangi hallerde çıkarılıp çıkarılamayacağı 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren TTK bakımından tartışılmalıdır.

Yukarıda değinildiği üzere TTK, intifa senetlerinin esas sözleşme uyarınca veya esas sözleşme değişikliği uyarınca çıkarılmasını kabul ederken, kurucu intifa senetlerinin ilk esas sözleşmede öngörülmüş olması zorunluluğunu da ortadan kaldırır. Buna rağmen, herhangi bir esas sözleşme değişikliği ile kurucu intifa senetlerinin çıkarılması mümkün görünmez. Kurucu intifa senetlerinin varlık nedeni incelendiğinde, böyle bir kabulün mümkün olmadığı anlaşılır. Zira, kurucu intifa senedinin amacı, kuruluşta emeği geçenlerin ödüllendirilmesi ve şirket kuruluşu girişimlerinin özendirilmesidir. Kurucu intifa senetlerini düzenleyen TTK m. 348’in gerekçesi de bu amacı ortaya koyar.

TTK kapsamında gerçekleşecek sermaye artırımı işlemleri sırasında da kurucu intifa senedi çıkarılamaz. Zira sermaye artırımının kuruluş işlemlerine tabi olacağını öngören eTTK m. 392 hükmü TTK’ya alınmadı. TTK’da, eTTK’nın aksine, kuruluş işlemlerine genel atıf yapılması yerine, kuruluşa ilişkin bazı maddelere özel olarak atıf yapılır. Bu kapsamda sermaye artırımı işlemlerine, kuruluşa ilişkin m. 353 (Fesih Davası), m. 354 (Şirketin Tescili ve İlanı), m. 355 (Tüzel Kişiliğin Kazanılması), m. 342 ve m. 343 (Ayni Sermaye Taahhüdü), m. 344 ve m. 345 (Bedellerin Ödenmesi), m. 346 (Halka Arz Edilecek Paylar), m. 347’nin (Primli Paylar) kıyasen uygulanacağı ayrıca belirtilir. Ancak bu maddeler içinde, kurucu intifa senetlerinin sermaye artırımı sırasında da çıkarılabileceğine ilişkin herhangi bir hüküm yoktur.

Kurucu İntifa Senedi Sahiplerine Tanınan Haklar

TTK m. 503, intifa senetleri sahiplerine pay sahipliği haklarının verilemeyeceğini, ancak bu kişilere net kara, tasfiye sonucunda kalan tutara katılma veya yeni çıkarılacak payları alma hakkı tanınabileceğini düzenler. Madde, eTTK m. 403’ün tekrarıdır. Gerekçe de maddenin aynen tekrar edildiğini belirtir. Bu nedenle, eTTK döneminde, “net kar”dan veya “tasfiye sonucu kalan tutar”dan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin tartışmalar TTK döneminde de geçerliliğini korur.

TTK m. 348/3 ile kurucu intifa senetleri sahibine bir ayrıcalık tanınır ve şirkette dağıtabilecek kârın mevcut olduğu durumlarda şirket kârın dağıtılmamasını kararlaştırmış olsa dahi kurucu intifa sahiplerinin esas sözleşmede öngörülen kâr paylarını alacağı öngörülür.

Birleşme Halinde İntifa Senedi Sahiplerinin Durumu

İntifa senedi sahiplerinin, şirket genel kurulu kararlarına, genel olarak, engel olmak haklarının bulunmadığı kabul edilir. Bu durum şirket menfaatlerinin şirkette pay sahibi olmayan kişilerce engellenmesinin arzu edilmemesi olarak açıklanır. Bununla birlikte, şirkette mali hakları bulunan intifa senedi sahiplerinin de şirket genel kurulu tarafından alınan kararlardan zarar görmemesi sağlanmalıdır. TTK m. 140/5 bu amaçla, birleşme halinde intifa senedi sahiplerinin durumunu düzenler.

Anılan maddeye göre devralan şirket, devrolunan şirketin intifa senedi sahiplerine eş değerli haklar tanımak veya intifa senetlerini, birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki gerçek değeriyle satın almak zorundadır. Dolayısıyla, devrolunan şirkette mevcut kurucu intifa senedi sahiplerinin haklarının devralan şirkette aynen korunması gerekir. Bu durumda devrolunan şirkette mevcut intifa senedi sahiplerine devralan şirkette intifa senedi vermek hukuki bir zorunluluktur.

Birleşme sırasında intifa senedi sahiplerinin korunması açısından TTK m. 142 de göz önünde bulundurulmalıdır. Anılan madde, ortakların haklarının korunması için sermaye artırımı yapılmasının zorunlu olduğunu belirtir. Madde her ne kadar ortakların haklarının korunmasını düzenliyor olsa da, intifa senedi sahiplerinin haklarının korunması açısından bu maddenin kıyasen uygulanması ve sermaye artırımının intifa senetleri sahipleri de göz önünde bulundurularak yapılması gerekir.

Halka Arz Halinde İntifa Senetleri Sahiplerinin Durumu

Birleşme işleminde, devrolunan veya devralan şirketin halka açık anonim şirket olması durumunda, şirketlerin alacağı genel kurul kararları, intifa senedi sahiplerinin özel olarak toplanıp alacakları kararla onaylanmadıkça uygulanamaz. Ancak, bu kararın nasıl alınacağı konusu tartışılmalıdır. Zira bilindiği gibi, eTTK’da intifa senedi sahipleri genel kurulu tahvil sahipleri genel kuruluna yapılan atıfla düzenlenmişti. Ancak TTK tahvil sahipleri genel kuruluna yer vermez ve TTK’da intifa senedi sahipleri genel kuruluna ilişkin farklı bir düzenleme de yoktur. Bu nedenle, Sermaye Piyasası mevzuatından kaynaklanan intifa senedi sahipleri genel kurulunun onayının yasal temelini yitirdiği savunulabilir.

Bununla birlikte, halka arz konusunda TTK m. 348/2’ye de değinmek gerekir. Anılan madde, TTK’nın yürürlüğe girmesinden sonra kurulan anonim şirketlerin, pay senetlerini halka arz etmeden önce kurucu intifa senetlerini, herhangi bir bedel ödemeden iptal edeceklerini; aksi hâlde intifa senetleri kendiliğinden geçersiz sayılacağı hükmünü içerir. Bu fıkranın, şirket kurucularını caydıracağı gerekçesiyle doktrinde eleştirilmesine rağmen madde olduğu gibi kabul edilmiş ve yürürlüğe girmiştir. Bu durumda, 1 Temmuz 2012’den sonra kurulan ve kurucularına kurucu intifa senedi sağlayan anonim şirket halka arza karar verdiği anda, kurucu intifa senetlerini iptal etmesi gerekir. Aksi halde bu senetler kendiliğinden geçersiz sayılır.

Senetlerin Sona Ermesi

Yukarıda değinildiği üzere, intifa senetleri, sahiplerine şirkette paysahipliği hakkı vermez. İntifa senedi sahipleri ile şirket arasında sözleşmesel bir ilişkinin var olduğu kabul edilir. Bu nedenle, intifa senetleri, sözleşmeye taraf olan senet sahiplerinin onayları ile sona erdirilebilir. Bununla birlikte, süreli düzenlenen bir intifa senedi, öngörülen sürenin sonunda sona erer. Ancak birleşme veya tür değiştirme durumlarında intifa senetleri sona ermez; meğer ki şirket intifa senetlerini birleşme tarihindeki gerçek değeri üzerinden satın alsın (TTK m. 140/5). Bununla birlikte intifa senetleri, yukarıda değinilen TTK m. 348/2 uyarınca halka arz sırasında da sona erebilir.

Sonuç

TTK ile eTTK’nın intifa senetlerini etkileyen hükümlerinde yapılan değişiklikler, kurucu intifa senetlerinin çıkarılabileceği hallerin sınırlandırılması, özellikle sermaye artırımı sırasında kurucu intifa senetlerinin çıkarılmaması sonucunu doğurur. Bu sonuçların, kanun koyucu tarafından özellikle istenip istenmediği belirsizdir. Ancak yürürlükteki hukuki düzenlemeler bu sonucun kabul edilmesini gerektirir.