Ercüment Erdem Av. Mert Karamustafaoğlu

Türkiye’de “MFN” Uygulamasının Ayak Sesleri; Yemek Sepeti Kararı

Mayıs 2016

Giriş

Özellikle internet yoluyla yapılan ticaretin artmasıyla birlikte ortaya çıkan online platformlar bugün itibariyle önemli sağlayıcılar haline geldiler. Online platformlar, teknolojik altyapıları sayesinde klasik kanallara göre tüketicilere oldukça farklı ve gelişmiş imkanlar sunmaları nedeniyle tüketiciler tarafından tercih ediliyor. Böylelikle zaman içerisinde klasik kanallara göre online ticaretin miktarı ve pazar payı arttı. Artan bu pazar güçleri nedeniyle online platformlar hakkında git gide daha çok rekabet otoritesinin çeşitli araştırmalar yaptığı görülmektedir[1].

Son dönemlerde belli başlı rekabet otoritelerinin gündeminde ise online platformlarca çok yoğun olarak kullanılan “En Çok Kayrılan Ülke” (Most Favoured Nation Clause) şartı veya “En Çok Kayrılan Müşteri Şartı” (Most Favoured Customer Clause) olarak adlandırılan uygulamaların yer aldığı görülmektedir. Avrupa Birliği (AB) rekabet hukukunda Booking ve Amazon gibi uluslararası dev şirketler hakkında yürütülen rekabet soruşturmaları Most Favoured Nation Clause (“MFN”) hakkındaki tartışmaları alevlendirmiştir.

Türkiye açısından konuya bakıldığında Rekabet Kurumu’nun da Booking hakkında soruşturma açtığı ve soruşturmanın devam ettiği görülmektedir[2]. Ancak MFN uygulamasına ilişkin ilk karar Yemek Sepeti Elektronik İletişim Tanıtım Pazarlama Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Yemek Sepeti) hakkındaki açıklanan karardır. Açıklanan karar, uzun süredir AB rekabet hukukunda yoğun şekilde tartışılan MFN uygulamasının Türkiye’deki ayak sesleri niteliğindedir.

  1. MFN Uygulamasının Rekabet Hukuku Açısından Değerlendirilmesi

Rekabet Terimleri Sözlüğünde en çok kayrılan müşteri şartının “bir müşteriye sağlanan olumlu alım/satım koşullarının, sözleşmesinde en çok kayırılan müşteri şartı yer alan müşterilere de yansıtılmasını” ifade ettiği belirtilmektedir[3]. Anılan sözlükte söz konusu şartın bir rekabet ihlali konusundaki uzlaşmaya taraf olan teşebbüslerin aldatma güdüsünü azaltarak, rekabet karşıtı uzlaşmanın sürdürülmesine yardımcı olacağından kolaylaştırıcı eylemler arasında yer aldığı ifade edilmiştir. Bu uygulamanın en temel rekabet karşıtı etkisinin uzlaşma içerisinde hareket eden teşebbüslerin bu uzlaşmayı çözecek, aralarındaki menfaat birlikteliğini bozacak şekilde indirimler yapmalarını, dolayısıyla uzlaşmayı hile yaparak bozmalarını engellemesi olduğu görülür.

MFN uygulaması en genel anlamıyla, sağlayıcı tarafından başka alıcılara daha avantajlı şartlar mal ve hizmetler sağlanması halinde aynı avantajların lehine MFN tanınmış olan, kayrılan alıcıya da önerilmesini ifade eder[4]. Bu anlamda teorik olarak sağlayıcının fiyatlama serbestisini kısıtlayan alıcı tarafından getirilmiş dikey anlamda bir fiyat kısıtlaması söz konusudur[5]. Böylelikle teşebbüslerin fiyat belirleme özgürlüğü kısıtlanmaktadır. Dolayısıyla bu şekilde bir kısıtlama Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Anlaşma (“ABİDA”) m. 101 uyarınca ve aynı şekilde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 4. maddesi uyarınca rekabeti kısıtlayıcı niteliktedir. Ayrıca ifade edilmelidir ki MFN şartı herhangi bir makul ekonomik gerekçeye dayanıyor olsa bile rekabeti kısıtlayıcı bulunabilir[6]. Bu nedenle MFN şartının rekabeti kısıtlayıcı olup olmadığı değerlendirilirken örnek olaydaki bütün unsurlar değerlendirilmedir.

Rakipler arası uzlaşma açısından en önemli unsurlardan birisi uzlaşma tarafları arasındaki hile yapma güdüsünü ve ihtimali ortadan kaldırabilmektir. MFN şartı da tam bu amaca hizmet etmekte ve indirimleri kısıtlaması nedeniyle uzlaşmanın tarafların hilesiyle ortadan kaldırılmasını zorlaştırmaktadır. Öyle ki bir müşteriye yapılan indirimin diğerlerine de yansıtılması zorunluluğu nedeniyle indirim yapma maliyeti çok yükselir. Bu nedenle uzlaşmanın taraflarından birinin zaman zaman yapacağı birkaç indirim yoluyla anlaşmayı bozması böylelikle zorlaşır. Bunun dışında MFN uygulamasının başka etkilerinin daha olduğu görülür[7]. Bunların içinde belki de en önemli olanı pazarlık yaparak indirim alan bir müşterinin kendisine tanınan indirimin MFN uyarınca başka alıcılara da yansıtılmasından ortaya çıkan “free rider etkisiyle” zamanla pazarlık yapma güdüsü azalacaktır.

Bütün bu özellikler değerlendirildiğinde MFN uygulaması uygulandığı pazarlarda indirimleri zorlaştıran, özellikle sağlayıcıların fiyat farklılaştırması yapmasını dolayısıyla serbestçe fiyatlama yapmasını engelleyen bir dikey fiyat kısıtlaması olarak nitelendirilebilir. Ayrıca özellikle yaygın şekilde uygulandığında uzlaşmaya taraf olan teşebbüslerin, uzlaşmadan sapanları tespit etmesini sağlayacak şekilde pazardaki şeffaflığı artıracak bir etki yarattığından rekabet ihlallerinin sürdürülmelerini kolaylaştırmaktadır. Bu nedenle örnek olayın özelliklerine bağlı olarak rekabeti kısıtlayıcı bulunabilir. Nitekim AB rekabet hukukunda MFN şartına ilişkin çeşitli rekabet hukuku incelemelerinin son dönemde hız kazandığı görülmektedir. AB Komisyonunun 2013 yılında taahhütler sonucunda sonlandırdığı E-book[8] kararını, çok sayıda üye ülkede yürütülen Booking ve HRS gibi rezervasyon hizmetlerine ilişkin online platformlar hakkındaki soruşturmalar[9] takip etmiştir. Ayrıca son dönemde Amazon’un MFN/fiyat parite politikası hakkında önce Birleşik Krallık rekabet otoritesi ve Federal Alman Kartel Ofisi tarafından başlatılan ve daha sonra AB Komisyonu’nun katıldığı rekabet incelemeleri[10] de bulunmaktadır.

Dolayısıyla MFN uygulaması hakkında rekabet hukuku perspektifinden yürütülen tartışmaların yakın zamanda da devam edeceği görülmektedir.

  1. Yemek Sepeti Kararı ve Türkiye’de MFN Şartı Tartışmalarının Başlangıcı

Türkiye’de MFN şartının etraflıca değerlendirildiği ilk rekabet hukuku incelemesinin Yemek Sepeti hakkında yürütülen soruşturma olduğu görülmektedir. Yakın zaman önce, anılan soruşturmada karar açıklanmış ve Yemek Sepetinin MFN uygulamasının hakim durumun kötüye kullanılması teşkil ettiği ve rekabete aykırı olduğu tespit edilmiştir[11]. Anılan teşebbüse verilen 427.977,70 TL’lik idari para cezasından çok daha önemli olanın, Rekabet Kurulu’nun MFN uygulamasına son verilmesine karar vermesi olduğu düşünülmektedir.

Kurul, restoranların rakip platformlara verdikleri daha avantajlı teklifleri, Yemek Sepetine yansıtmak zorunda olmadıklarını, bunun ilgili pazarda dışlayıcı etkiler doğurduğunu ifade ederek, bu kapsamda bunu engelleyen tüm MFN şartlarını 120 gün içinde sözleşmelerinden çıkartmasına karar vermiştir. Böylelikle AB rekabet hukukuna paralel şekilde MFN şartları sözleşmelerden çıkartılarak, restoranların fiyatlama serbestisinin önündeki engellerin kaldırılması amaçlanmıştır.

  1. Sonuç

AB rekabet hukukunda son dönemde yoğun olarak tartışılan MFN uygulaması, özellikle online platformlar açısından önem taşıyan bir unsurdur. Booking ve Amazon gibi hakim durumdaki online platformların kullandıkları MFN şartlarının artık rekabet hukuku açısından sorun teşkil ettiği için uygulanmalarına son verilmektedir. Dolayısıyla AB rekabet hukukundaki MFN konusundaki istikrarlı uygulama göz önüne alındığında yakın zamanda başka online platformların da bu tartışmaların içine girebileceği düşünülmektedir.

Türkiye açısından MFN şartlarına ilişkin ilk ayrıntılı soruşturma Yemek Sepeti soruşturmasıdır. Bu soruşturma neticesinde açıklanan kararda MFN şartlarının Yemek Sepeti dışındaki rakip platformlara daha avantajlı teklifler verilmesini engellediğini ve rakipler açısından dışlayıcı olan bu uygulamanın rekabeti kısıtlayıcı olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle MFN hükümleri sözleşmelerden çıkartılmıştır. Söz konusu karardaki bu tespitlerin bir diğer önemi de halen yürütülen Booking soruşturmasına ışık tutmasıdır. Rekabet Kurumu’nun MFN konusundaki AB uygulamasına paralel olarak Yemek Sepeti kararındaki çerçeveyi devam ettireceği düşünülmektedir.

[1] Ayrıntılı bilgi için bkz: http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Meldungen%20News%20Karussell/2016/09_06_2016_ThinkTank.html (Erişim Tarihi: 20.06.2016).

[2] http://www.rekabet.gov.tr/tr-TR/Guncel/Bookingcom-BV-ile-Bookingdotcom-Destek-Hizmetleri-Limited-Sirketi-Hakkinda-Sorusturma-Acildi (Erişim Tarihi: 19.06.2016).

[3] Rekabet Terimleri Sözlüğü, s. 91.

[4] Bunun tersi de mümkündür. Buna göre alıcı başka sağlayıcılardan daha yüksek fiyatlarla alım yapması halinde lehine MFN tanınmış satıcı da bu fiyattan yararlanır.

[5] Zimmer, Immenga/Mestmäcker içinde, Art. 101 Abs.1 AEUV, kenar numarası 275.

[6] Zimmer, kenar numarası. 276 vd.

[7] Ayrıntılı bilgi için bkz. Kekevi Gökşin, Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Birlikte Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasında Kolaylaştırıcı Eylemler, Yayınlanmış Uzmanlık Tezi, Rekabet Kurumu, Ankara 2003, s. 4 http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fUzmanl%25c4%25b1k%2bTezi%2ftez21.pdf (Erişim Tarihi: 21.06.2016).

[8]  AB Komisyonu’nun 25.7.2013 tarih, COMP/39847 sayılı, E-book kararı http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39847/39847_27536_4.pdf (Erişim Tarihi: 21.06.2016).

[9] Birleşik Krallık rekabet otoritesinin (OFT) Booking-Expedia kararı.

[10] AB Komisyonu’nun Amazon hakkında yürüttüğü rekabet hukuku incelemesine ilişkin basın duyurusu için bkz: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5166_en.htm (Erişim Tarihi: 21.06.2016).

[11] Anılan kararı için bkz: http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fG%c3%bcncel%2fsorusturmalar%2fyemek+sepeti.pdf (Erişim Tarihi: 21.06.2016).