Ercüment Erdem Av. Tilbe Birengel

Yatırım Tahkiminde Manevi Tazminat

Haziran 2017

Giriş

Tahkim vasıtasıyla çözüm aranan uyuşmazlıklarda manevi tazminat talep edilip edilemeyeceği önem arz eden bir konudur. Bu makalede, yatırım tahkimi alanında manevi tazminat konusu, bu hususun tartışıldığı belli başlı yatırım uyuşmazlıkları ışığında değerlendirilecektir.

Manevi tazminat kavramı sübjektif yapısıyla yargılamayı yürüten karar mercii için hükmedilmesi zor bir kalem olabilmektedir. Kimi uyuşmazlıklarda maddi ve manevi tazminata ilişkin ayrım oldukça belirsiz bir hal alır[1]. Bu kapsamda önlerine gelen uyuşmazlıkta adil bir karar verme gayretinde olan hakemlerin manevi tazminat talebinin değerlendirildiği önceki tarihli kararları gözeterek belli prensipler ışığında hareket ettiği görülür. Aşağıda, yatırım tahkiminde manevi tazminat konusu, tazminat talebinde bulunanın yatırımcı veya ev sahibi devlet olduğu uyuşmazlıklar olmak üzere iki başlık altında incelenecektir.

Yatırımcının Manevi Tazminat Talebinde Bulunduğu Uyuşmazlıklar

Yatırım tahkiminde manevi tazminatın ağırlıklı olarak yatırımcılar tarafından talep edildiği görülür. Hakem Heyetleri ise, manevi tazminata hükmetme konusuna temkinli yaklaşır.

Desert Line Projects LLC v. Yemen Cumhuriyeti Davası

Yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında doğan yatırım uyuşmazlıklarında manevi tazminat talebinin değerlendirildiği en önemli kararlardan biri Desert Line Projects LLC v. Yemen davasında verilmiştir[2]. Uyuşmazlık, Ummanlı inşaat şirketi Desert Line Projects LLC çalışanlarının Yemen Cumhuriyeti’nde yürüttüğü asfalt yol çalışmaları esnasında hakedişini alamaması, takip eden süreçte uğradığı silahlı saldırı, zorla alıkoyma ve tehdit sonrası maddi ve manevi zararının tazmini talebine ilişkindir. 2005 yılında Davacı Desert Line Projects LLC tarafından, Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi’ne (International Center for Settlement of Investment Disputes, “ICSID”) iletilen tahkim talebinde, Davalı Yemen Cumhuriyeti’nin ikili yatırım anlaşması ile uluslararası hukuku ihlal ettiği gerekçesine dayanılmıştır[3].

Yürütülen yargılamada, Davalı’nın Davacı çalışanlarına verdiği psikolojik zararın Davalı silahlı kuvvetlerinin baskı, tehdit ve kötü muamelesinden kaynaklandığı; anılan hukuka aykırı fiillerin Davacı tüzel kişiliğinin saygınlık ve itibarını da büyük ölçüde zarara uğrattığı sonucuna varılmıştır[4]. Hakem Heyeti bu değerlendirmesiyle Davacı’nın maddi ve manevi tazminata hak kazandığı sonucuna vararak, yatırım uyuşmazlıklarında hükmedilen manevi tazminatın ilk örneğini ortaya koymuştur[5].

Pey Cassado v. Şili Cumhuriyeti Davası

Yatırım uyuşmazlıklarında manevi tazminat talebinin değerlendirildiği kararlardan bir diğeri Pey Cassado v. Şili davasında verilmiştir[6]. Anılan uyuşmazlık, İspanyol asıllı Davacı Pey Cassado’nun pay sahibi olduğu Şili yerel gazetesinin 1973 tarihli askeri darbeyi takiben kapatılmasından doğan zarara ilişkindir. Darbe sonrası İspanya’ya geri dönen Davacı 1997 yılında ICSID tahkimine başvurmuş, tahkim talebinde Şili-İspanya İkili Yatırım Anlaşması’na dayanarak uğradığı maddi ve manevi zararı talep etmiştir.

Kararında Davacı lehine maddi tazminata hükmeden Hakem Heyeti, Davacı’nın manevi zararına ilişkin doğru bir değerlendirmeyi mümkün kılacak ölçüde delil sunmadığından bahisle manevi zarar talebini reddetmiştir. Hakem Heyeti ayrıca, Davacı lehine hükmedilen maddi tazminatın ve Şili aleyhine verilen kararın uğradığı manevi tahribatı karşılayacak seviyede olduğunu vurgulamıştır[7].

Bu karar, manevi zarar kavramının göreceliliğini ortaya koyması ve kimi hallerde maddi tazminatın manevi zararı da kapsayacak genişlikte ele alınabildiğinin bir göstergesi olması dolayısıyla önem taşır.

Lemire v. Ukrayna Davası

Yatırım uyuşmazlıklarında manevi tazminatın değerlendirildiği bir diğer karar, Lemire v. Ukrayna davasında verilmiştir[8]. Bu karar Hakem Heyetinin manevi tazminata hükmederken göz önüne aldığı prensipler bakımından büyük önem taşır. Anılan uyuşmazlıkta, Ukrayna’da radyo yayıncılığı alanında yatırım faaliyetleri yürüten Amerikan vatandaşı Davacı Lemire, Ukrayna otoritelerinin yeni radyo frekansı taleplerini hiçbir hukuki gerekçeye dayanmaksızın reddettiği ve bu yolla Amerika Birleşik Devletleri -Ukrayna İkili Yatırım Anlaşması’nı ihlal ettiği gerekçesiyle 2006 yılında ICSID tahkimine başvurmuş, maddi ve manevi zararının tazminini talep etmiştir.

Hakem Heyeti 2010 yılında verdiği ilk kararda Desert Line v. Yemen davasına atıf yaparak yatırımcıların İkili Yatırım Anlaşmaları kapsamında manevi tazminat talep edebileceğini hüküm altına almış, 2011 yılında zarara ilişkin verdiği kararda[9] ise Davacı’nın maddi tazminat talebini kabul ederken, manevi tazminat talebini uyuşmazlıktaki maddi vakıaların “istisnai haller”den olmaması dolayısıyla reddetmiştir[10]. Karara göre, mevcut içtihat ışığında ev sahibi devletin hukuka aykırı fiillerinden zarar gören yatırımcının manevi zarar talebi ancak aşağıda sayılan istisnai hallerde kabul edilebilir:

  • “Ev sahibi devletin uygar ulus normlarını aşan düzeyde tehdit, haksız alıkoyma ve benzeri kötü muamelelerde bulunması,
  • Ev sahibi devletin kötü muamelesinin yatırımcıda aşağılanma, itibar kaybı, sağlığın bozulması, stres ve benzeri tahribatlara yol açması,
  • Tüm bu sebep ve etkilerin ciddi ve önemli boyutta olması”[11].

Hakem Heyeti, Davacı’nın Ukrayna otoritelerince uğradığı kötü muamelenin itibar kaybına yol açabileceği varsayımında dahi, yukarıda anılan üç şart ışığında, manevi tazminata yol açacak ciddiyette bir zarara uğramadığı sonucuna varmıştır.

Hakem Heyeti’nin bu davada manevi tazminat talebini reddetmesinde Desert Line ve Pey Cassado kararlarını göz önüne alması etkin rol oynamıştır. Davacı Lemire’in Desert Line davasındaki kadar ciddi bir manevi zarara uğramadığı ve Pey Cassado kararına benzer şekilde halihazırda hükmedilen maddi tazminatın Davacı’nın uğradığını iddia ettiği manevi tahribatı da ortadan kaldıracak seviyede olduğu gerekçesiyle manevi tazminat talebi reddedilmiştir[12].

Ev Sahibi Devletin Manevi Tazminat Talebinde Bulunduğu Uyuşmazlıklar

Yatırım tahkiminde manevi tazminat konusu incelenirken, konuya bir başka açıdan bakılmasını sağlayan iki örnek, ev sahibi devlet olan Türkiye Cumhuriyeti’nin manevi tazminat talebinde bulunduğu davalardır.

Bu kararların yukarıda anılan diğer kararlardan temel farkı, ev sahibi devletin manevi tazminat talebinin yatırım sürecinden doğan bir uyuşmazlıktan ziyade tahkim yolunun suiistimali ve kötüniyete dayanmasıdır.

Europe Cement v. Türkiye Cumhuriyeti Davası

Europe Cement v. Türkiye Cumhuriyeti davası, Polonyalı Europe Cement şirketinin Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Enerji Şartı Anlaşması[13] kapsamında tazminat talebiyle ICSID tahkimine başvurduğu bir uyuşmazlık olup, ev sahibi Türkiye Cumhuriyeti’nin Davacı’dan manevi tazminat talebi dolayısıyla önem arz eden bir karardır[14].

Türkiye Cumhuriyeti tarafından Çukurova Elektrik A.Ş. (“ÇEAŞ”) ve Kepez Elektrik Türk A.Ş.’nin (“Kepez”) malvarlığına el koyulması ve imtiyaz sözleşmelerinin feshini takiben anılan şirketlerde hissedar olduğu ve zarar uğradığı iddiasıyla ICSID tahkimine başvuran Davacı Europe Cement’in hissedarlığına ilişkin Hakem Heyeti’ne sunduğu delillerin sahte olduğu, dolayısıyla yatırımcı sıfatını haiz olmadığı ortaya çıkmış, Hakem Heyeti davada yetkisizlik kararı vermiştir. Davalı Türkiye Cumhuriyeti, Davacı’nın yatırımcı sıfatını haiz olmadığı halde kötüniyetle açtığı dava dolayısıyla ev sahibi devlet itibarının uluslararası camiada zedelendiği gerekçesiyle manevi tazminat talep etmiş, bu talep Hakem Heyeti tarafından reddedilmiştir[15].

Hakem Heyeti, manevi tazminat talebinin reddine gerekçe olarak, tüm yargılama masraflarının Davacı üzerinde bırakılmasının, Davacı’nın hile ve tahkim yolunun suiistimali niteliğindeki fiilleri ile sebep olduğu zararın tazmini niteliğinde olduğunu, bu hususta ayrıca manevi tazminata hükmetmenin uygun olmayacağını ifade etmiştir[16].

Bu kararda da, Lemire kararı ile ortaya konan istisnai haller değerlendirmede kıstas olarak kullanılmış ve Türkiye Cumhuriyeti yönünden, manevi tazminata hükmedilirken gözetilen istisnai hallerin gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır.

Cementownia v. Türkiye Cumhuriyeti Davası

Europe Cement v. Türkiye Cumhuriyeti davası ile büyük ölçüde benzerlik gösteren bu uyuşmazlıkta Polonyalı Cementownia Nowa Huta SA (“Cementownia”) şirketi, yukarıda anılan, ÇEAŞ ve Kepez şirketlerinin hissedarı olduğu, bu şirketlerin malvarlığına el konması ve imtiyaz sözleşmelerinin feshi dolayısıyla zarara uğradığı iddiasıyla ICSID tahkimine başvurmuştur[17].

Europe Cement kararına benzer şekilde, Davacı Cementownia’nın anılan şirketlerde hissedar olduğuna ilişkin geçerli bir delil sunamaması sonucunda davayı yetki yönünden reddeden Hakem Heyeti, Davacı’nın gerçek dışı iddialar ile açtığı dava yoluyla yatırımcı sıfatını haiz olmadan tahkim yolunu suiistimal ettiği sonucuna varmıştır[18].

Davalı Türkiye Cumhuriyeti’nin manevi tazminat talep ettiği davada Hakem Heyeti, ICSID Anlaşması kapsamında manevi tazminata hükmetmeye engel bir hüküm olmadığını ifade etmekle birlikte; Desert Line kararında manevi tazminata hükmedilirken var olan istinai hallerin bu uyuşmazlıkta mevcut olmadığı, Davalı Türkiye Cumhuriyeti’nin manevi tazminat talebine dayanak oluşturan “tahkim yolunun suiistimali” gerekçesinin ise manevi tazminata hükmedilebilmesi için fazlasıyla genel bir prensip olduğu sonucuna vararak talebin reddine karar vermiştir.

Sonuç

Yatırım tahkimi alanında manevi tazminat, yatırımcılar tarafından olduğu kadar, ev sahibi devlet tarafından da farklı gerekçelere dayanmak suretiyle talep edilmektedir.

ICSID Anlaşması kapsamında, Hakem Heyeti’nin manevi tazminata hükmetmesine engel herhangi bir düzenleme olmamakla birlikte, Hakem Heyetleri manevi tazminata oldukça istisnai hallerde hükmetmektedir. Bu hallerin tespitinde gözetilen prensipler, Desert Line kararı ışığında verilen Lemire kararları ile ortaya konmuştur.

Yatırım tahkimi alanında manevi tazminat talebine ilişkin doktrinde yürütülen çalışmalarda, Türkiye Cumhuriyeti’nin ev sahibi devlet olarak manevi tazminat talebinde bulunduğu iki dava öne çıkar. Mahiyetleri bakımından manevi tazminat talep edilen diğer uyuşmazlıklardan ayrılan bu davalarda tazminat talebi Davacı yatırımcı yerine Davalı ev sahibi devlet tarafından talep edilir. Anılan davaların bir diğer özelliği ise, manevi tazminat talebinin, yatırım esnasında doğan uyuşmazlığın sebep olduğu zarardan ziyade, tahkim yolunun suiistimaline dayanmasıdır.

[1] Patrick Dumberry, “Satisfaction as a Form of Reputation for Moral Damages Suffered by Investors and Respondent States in Investor-State Arbitration Disputes”, Journal of International Dispute Settlement, 2012, s.5.

[2] Desert Line Projects LLC v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/05/17, Karar tarihi: 6 Şubat 2008, Erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/05/17, (“Desert Line Kararı”)

[3] Matthew Parish / Annalise Newlson / Charles Rosenberg, “Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration”, Berkeley Journal of International Law, 225, 2011, s.232.

[4] Desert Line Kararı, parag. 290.

[5] Bernd Ehle / Martin Dawidowicz, “Chapter 10: Moral Damages in Investment Arbitration, Commercial Arbitration and WTO Litigation”, Jorhe A. Huerta – Goldman / Antoine Romanetti, WTO Litigation, Investment Arbitration and Commercial Arbitration, Global Trade Law Series, Vol. 43, Kluwer Law International 2013, s.302; Marc Allepuz, “Moral Damages in International Investment Arbitration”, Spain Arbitration Review, Vol. 2013, s.7.

[6] Victor Pey Cassado and President Allende Foundation v. Republic of Chile, ICSID Case ARB/98/2 Karar tarihi: 8 Mayıs 2008. Erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/98/2 (“Pey Cassado Kararı”) Pey Cassado tarafından hisselerinin %90’ı bağışlanan Salvador Allende Vakfı da uyuşmazlığa taraftır.

[7] Pey Cassado Kararı, parag. 243; Dumberry, a.g.e., s.20; Ehle / Dawidowicz, a.g.e., s.305.

[8] Joseph C. Lemire v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, Yetki ve Sorumluluğa İlişkin Karar tarihi: 14 Ocak 2010, Erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/06/18; ve ICSID Case No. ARB(AF)/98/1, Karar tarihi: 28 Mart 2011, Erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB(AF)/98/1; Antoine Champagne, “Moral Damages Left in Limbo”, McGill Journal of Dispute Resolution, 2015, s.25.

[9] Joseph Charles Lemire v. Ukrayna, ICSID Case ARB/06/18, Karar tarihi: 28 Mart 2011, Erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB(AF)/98/1.

[10] Dumberry, a.g.e., s.22.

[11] emire Kararı, par. 333.

[12]Lemire Kararı, par. 339;

[13]12 Temmuz 2000 tarihli 24107 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[14] Europe Cement Investment and Trade S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/07/2, Karar tarihi: 13 Ağustos 2009, Erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB(AF)/07/2; Marc Allepuz, a.g.e., s. 9.

[15] Matthew Parish / Annalise Newlson / Charles Rosenberg, “Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration”, Berkeley Journal of International Law, 225, 2011, s.236; Champagne , a.g.e., s.31.

[16] Dumberry, a.g.e., s.27.

[17] Cementownia “Nowa Huta” S.A. v. Republic of Turkey, ICSID (Case No ARB (AF)/06/2), Karar tarihi: 17 Eylül 2009, Erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB(AF)/06/2 (“Cementownia Kararı”).

[18] Ehle / Dawidowicz, a.g.e., s.310.