Ercüment Erdem Av. Tilbe Birengel

Yatırım Tahkiminde Şemsiye Klozlar

Ağustos 2017

Giriş

Şemsiye klozlar, ev sahibi devletlerin sözleşmesel veya sözleşme dışı nedenlerden doğan taahhütlerini devletlerarası yatırım sözleşmelerinin koruyucu şemsiyesi altında birleştiren düzenlemelerdir[1]. Doktrin ve içtihatta yeknesak bir uygulaması olmayan şemsiye klozlar, uluslararası yatırım sözleşmelerinde yer alan bir düzenleme vasıtasıyla, ev sahibi devleti yatırımcılar nezdinde yükümlülükleri ile bağlı olmaya mecbur kılabilir[2]. Bu makalede, şemsiye klozlara dair tartışmalı hususlar, değişkenlik gösteren hakem kararları ışığında ele alınır.

Şemsiye Klozları Etkin Kılan Hakem Kararları

Yabancı yatırımcının, ev sahibi devlet ile imzaladığı yatırım şartlaşmasının ihlal edildiğine dair iddialarını, yatırımcının vatandaşı olduğu devlet ile ev sahibi devlet arasında akdedilen yatırım sözleşmesinin bir başka deyişle uluslararası hukukun ihlali seviyesine çıkarabilen şemsiye klozlar, hakem kararlarında sıklıkla tartışılır.

Noble Ventures v. Romania[3] kararında hakem heyeti, Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) ve Romanya arasında imzalanan İkili Yatırım Anlaşması’nda (“İYS) yer alan şemsiye klozun kapsamı ve uygulama alanını değerlendirdi. Anılan kloz şu şekildedir: “Taraflar, yatırımlara dair yükümlülüklerini gözetirler”. Davacı, Romanya ile akdedilen şartlaşma ışığında yatırım yaptığı şirketin borçlarının yeniden müzakere edilmemesi gibi hukuka aykırılıklar sebebiyle Romanya’nın ABD ile akdettiği İYS’deki şemsiye klozu ihlal ettiği iddiasında bulundu[4]. Hakem heyeti kararında, yerel düzeydeki şartlaşma ihlallerinin devletlerarası yatırım sözleşmesi ihlali sayılabileceğine ve ev sahibi devletin uluslararası sorumluluğuna sebep olabileceğine değindi[5]. Bu kararıyla heyet, SGS v. Philippines[6] kararındaki değerlendirmeye paralel bir yaklaşım göstermiştir.

Eureko v. Poland[7]uyuşmazlığında değerlendirmesini bir adım öteye taşıyan hakem heyeti, yatırımcı ile akdedilen sözleşmenin ihlalini, Hollanda ile Polonya arasında akdedilen İYS’de yer alan diğer hükümlere uygun hareket edilmiş olsa dahi, şemsiye klozun ihlali olarak değerlendirdi. Zira anılan klozda taraflar, yatırımcıların yatırımlarından doğabilecek tüm borçları yerine getirmeyi yüklenmiştir[8]. Bu kapsamda, kimi hakem heyetlerinin şemsiye klozların etkin olarak uygulanmasına verdiği önem, yatırımcı ile devlet arasındaki sözleşmeye aykırılık hallerini, devletlerarası yatırım anlaşmalarının ihlali seviyesine yükseltti[9].

Şemsiye Klozların Etkinliğini Azaltan Hakem Kararları

SGS v. Pakistan[10] uyuşmazlığı, Davacı ile akdedilen ve Pakistan mahkemelerini yetkili kılan nakliye ön kontrollerine dair şartlaşmanın Pakistan tarafından tek taraflı sona erdirilmesinden doğmuştur. Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi nezdinde tahkim talebinde bulunan Davacı, ihlal iddialarını Pakistan ile İsviçre arasında akdedilen İYS’ye dayandırır. Hakem heyeti yoğun biçimde eleştirilen kararında, şemsiye klozun şartlaşma ihlalini kapsar nitelikte değerlendirilemeyeceği sonucuna vardı. Heyet, akdedilen İYS’lerde devletlerin taraf olduğu tüm sözleşme ihlallerinin İYS ihlali olarak değerlendirilmesi hususunu kararlaştırabileceklerini, ancak önlerine gelen uyuşmazlıkta devletlerin İYS’deki şemsiye klozu bu yönüyle kabul ettiğine dair açık ve inandırıcı bir delil veya irade olmadığı sonucuna varıldığını belirtti.[11]

El Paso v. Argentina [12], Pan America v. Argentina[13], CMS v. Argentina[14] ve Sempra v. Argentina[15] uyuşmazlıklarında benzer değerlendirmeler yapılmakla birlikte devletlerin egemen güç veya ticari sözleşme tarafı sıfatıyla hareket etmesi hallerine dair ayrıma gidildi. Hakem heyetleri, yatırım sözleşmelerindeki şemsiye klozların devletlerin ticari sözleşme tarafı olmaktan ziyade egemen güç sıfatıyla dahil olduğu hukuki işlemleri kapsadığını vurgulamıştır[16]. Bu kararlar, ev sahibi devletin egemen güç kullanarak hareket etmediği hallerde şemsiye klozların uygulama alanının daraltıldığının göstergesidir.

Şemsiye Klozların Devletlerin Tek Taraflı İşlemleri Karşısındaki Durumu

Şemsiye klozlara dair tartışma konusu olan bir diğer husus, klozların ev sahibi devlet tarafından yürütülen tek taraflı işlemler, örneğin yasama faaliyetleri karşısındaki durumudur.

Kararlarda genel olarak, şemsiye klozların kapsamının ev sahibi devletin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülüklerinin ihlali ile sınırlı olmadığı, bu kapsamda ev sahibi devletin yasama faaliyetleri ve idari işlemlerinden doğan ihlallerin de kloz kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna varıldı[17]. LG v. Argentina[18] kararında hakem heyeti, Arjantin’in Gaz Kanunu ile ilgili mevzuatına dair yasama faaliyetleri sonucunda şemsiye kloz kapsamında yatırımcıya karşı sorumlu olduğu sonucuna vardı[19].

Sözleşmenin Nisbiliği İlkesi ve Şemsiye Klozlar

Şemsiye klozlar kapsamında tartışmalı olan bir diğer mesele ise; devlet organlarının, müesseselerinin ve idari imtiyaz sahibi özerk bölgelerin akdettiği sözleşmelerden devletlerin sorumlu tutulup tutulamayacağı hususudur. Benzer şekilde, yatırımcı alt birimleri ve şubelerinin taraf olduğu sözleşmelerde, yatırımcıların şemsiye kloz kapsamında korunup korunamayacağı, sözleşmenin nisbiliği ilkesi kapsamında değerlendirilir.

Noble Ventures v. Romania[20] uyuşmazlığında hakem heyeti Davacı ile tüzel kişiliği haiz Romanya Kamu Mülkiyeti Fonu arasında akdedilen yatırım sözleşmesine dair ihlalde şemsiye klozuna başvurulabileceği sonucuna vardı. Heyet, Romanya Hükümeti’nin kamu gücü verdiği fonun akde aykırılığından sorumlu tutulabileceğini ifade etti. Buna karşın, Impregilo v. Pakistan[21] uyuşmazlığında, Davacı’nın İtalya ve Pakistan arasında akdedilen İYS’den faydalanamayacağı, yatırım anlaşmasına Pakistan Devleti yerine ayrı bir tüzel kişiliği haiz Pakistan Su ve Güç Gelişim Otoritesi’nin taraf olmasının bu sonucu doğurduğunu belirtilmiştir[22].

Yatırımcıların iştiraklerinin şemsiye kloz kapsamındaki korumadan yararlanamayacağına dair Davalı iddialarına cevaben kimi uyuşmazlıklarda hakem heyetleri Davalı iddialarını reddederek, klozların kapsamını yatırıma dair ev sahibi devlet ile akdi ilişkiye giren tüm kişilere genişletti[23]. Buna karşın, kimi hakem heyetleri ise Davacı’nın ev sahibi devlette yatırım yapan yatırımcı olması gerektiği, yatırımcının bölgesel iştirakinin şemsiye kloz korumasından faydalanamayacağı sonucuna vardı[24].

Sonuç

Şemsiye klozlar, yatırımcının ev sahibi devlet ile akdettiği sözleşmeyi ihlalini bir uluslararası hukuk ihlali seviyesine taşıyabilmesi dolayısıyla yatırım uyuşmazlıklarında büyük tartışmalara sebep olan düzenlemelerdir. Hakem heyetleri şemsiye klozların kapsamı ve uygulama alanında gösterdikleri farklı yaklaşımlar ile oldukça değişken bir içtihat geliştirmiştir.

[1] Rudolf Dolzer / Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2nd Edition, Oxford 2012, s.166; Katia Yannaca-Small, “Interpretation of the Umbrella Clauses in Investment Agreements”, OECD Working Papers on International Investment, 2006/03, OECD Publishing, s.3, erişim için: http://dx.doi.org/10.1787/415453814578.

[2] Shotaro Hamamoto,Parties to the Obligations in the Obligations Observance (Umbrealla) Clause, ICSID Review, Vol. 30, No.2, 2015, s.449.

[3] Noble Ventures, Inc. v. Romania, Award, ICSID Case No. ARB/01/11, erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/01/11.

[4] Dolzer / Schreuer, Ibid, s. 169.

[5] Dikran M. Zenginkuzucu, “The Effect of the Umbrella Clauses on the Jurisdiction of ICSID Arbitral Tribunal”, Journal of International Trade and Arbitration Law, Vol:2, Issue:1, Istanbul 2013, s.179-180; .Noble Ventures, Inc. v. Romania, par. 53;

[6] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, the Decision on the Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/02/6, erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/02/6; Zenginkuzucu, Ibid, s. 175-176.

[7] Eureko v. Poland, Partial Award, erişim için: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0308_0.pdf.

[8] Eureko v. Poland, par.250.

[9] Bu hususta verilen benzer kararlar için bkz.; AMTO v. Ukraine, Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil S.A v. Republic of Ecuator, LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic, Siemens A.G. v. Argentine Republic, Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria.

[10] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/01/13, erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/01/13.

[11] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, par. 173;Christopher Screuer, “Travelling the BIT Route – of Waiting Periods, Umbrella Clauses, Forks in the Road”, The Journal of World Investment and Trade, Vol: 5, No:2, s. 252, erişim için: http://www.univie.ac.at/intlaw/pdf/68.pdf; Zenginkuzucu, Ibid, s. 174.

[12] El Paso Energy International Company v. Argentine Republic, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/03/15, erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/03/15.

[13] Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company v. Argentine Republic, Decision on Preliminary Objections, ICSID Case No. ARB/03/13, erişim için: https://www.italaw.com/cases/808.

[14] CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, Award, ICSID Case No. ARB/01/8, erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/01/8; Zenginkuzucu, Ibid, s.182.

[15] Sempra Energy International v. Argentine Republic, Award, ICSID Case No. ARB/02/16, erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/02/16.

[16] Dolzer / Schreuer, Ibid, s. 173.

[17] Dolzer / Schreuer, Ibid, s. 177.

[18] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic, Decision on Liability, ICSID Case No. ARB/02/1, erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/02/1.

[19] LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic, par. 175.

[20] Noble Ventures, Inc. v. Romania, par. 82.

[21] Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/03/3, erişim için: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/03/3.

[22] Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan, par. 223; Zenginkuzucu, Ibid, s.181.

[23] For caselaw on this matter please see: Continental Casualty Company v. Argentine Republic, CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation) and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, Sempra Energy International v. Argentine Republic, Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil S.A. v. Republic of Ecuador.

[24] Bu hususta verilen kararlar için bkz.: Siemens A.G. v. Argentine Republic, El Paso Energy International Company v. Argentine Republic ; Dolzer / Schreuer, Ibid, s. 176.