Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

Yatırım Tahkiminde Tahkim İradesi

Haziran 2016

Giriş

Tahkim, ticari veya yatırım tahkimi olup olmadığına bakılmaksızın tarafların rızasına dayalı bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Taraflar arasındaki bir uyuşmazlık hakkında tahkime gidilmesi ancak tarafların kararlaştırmalarıyla mümkündür. Ticari tahkimde taraflar, temel sözleşmeye eklenen bir tahkim şartı veya ayrıca akdedilen bir tahkim anlaşması ile tahkim iradelerini ortaya koyabilirler. Taraflardan birinin devlet (veya bir devlet kurumu) ve diğer tarafın yatırımcı olduğu yatırım tahkiminde ise taraflar, tahkim iradelerini doğrudan akdedecekleri bir tahkim anlaşması ile açıklayabilecekleri gibi, bu irade aşağıda açıklanacak yöntemlerden biri yoluyla da ortaya konabilir.

Tahkim İradesinin Ortaya Konması

Yatırım tahkiminde taraflar, dört farklı yöntem ile tahkim iradelerini açıklayabilirler: (i) ev sahibi devlet ve yatırımcı arasında akdedilecek bir tahkim anlaşması; (ii) ev sahibi devlet ile yatırımcının vatandaşı olduğu devlet arasında imzalanan ikili yatırım anlaşmaları, (iii) ev sahibi devlet ile yatırımcının vatandaşı olduğu devletin birlikte taraf oldukları çok taraflı yatırım anlaşmaları ve (iv) ev sahibi devletin mevzuatı. Birincisi dışındaki yöntemlerde ev sahibi devletler, tahkim anlaşmasının yapılması konusunda yatırımcılara önceden bir davette (icap) bulunmuş olur ve yatırımcıların bu icabı kabul etmeleri ile taraflar arasında tahkim anlaşması kurulur.

Tahkim Anlaşmaları Yoluyla Tahkim İradesi

Ticari tahkimde olduğu gibi yatırım tahkiminde de ev sahibi devlet ve yatırımcı, temel sözleşmeye eklenen bir tahkim şartı veya ayrıca akdedilen bir tahkim anlaşması ile tahkim iradelerini ortaya koyabilirler. Tahkim anlaşması yoluyla ortaya konulacak tahkim iradesine ilişkin olarak, ticari uyuşmazlıklarda karşımıza çıktığı şekilde tahkim anlaşmasının kapsamı, tarafların ehliyet ve yetkisi, tahkime elverişlilik gibi hukuki problemler de tartışılmaktadır. Örneğin, söz konusu yatırım kapsamında birden fazla sözleşme akdedilmiş ancak akdedilen her sözleşmeye tahkim şartı ayrı ayrı eklenmemişse, sözleşmelerin birinde yer alan tahkim şartının sadece o sözleşme için mi yoksa tüm yatırım için mi öngörüldüğü tartışılabilir.

İkili Yatırım Anlaşması Yoluyla Tahkim İradesi

Tahkim iradesinin ikili yatırım anlaşmaları uyarınca ortaya konması, yatırım tahkimi uygulamasında en çok rastlanan yöntemdir ve pek çok uyuşmazlıkta hakem mahkemesinin yetkisi bu ikili anlaşmalara dayanmaktadır. Bu anlaşmalarda taraf devletler, diğer tarafın vatandaşı olan yatırımcılara tahkim iradesi yönündeki icaplarını sunarlar ve yatırımcı bu icabı kabul ettiğinde ev sahibi devlet ile yatırımcı arasında tahkim anlaşması kurulmuş olur. Yatırımcının yatırım tahkimine başvurması, yatırımcı tarafından icabın kabul etmesi olarak kabul edilmektedir. Bu yöntemde tahkim anlaşması, taraflar arasında dolaylı olarak (taraflar birbirleri ile doğrudan temas etmeksizin) kurulur. Ancak, ikili yatırım anlaşmalarında tahkime yapılan her atıf, tahkim iradesi anlamına gelmeyebilir; bazı atıfların sadece ileride tahkime rıza gösterilebileceğine ilişkin olduğu unutulmamalıdır.

Çok Taraflı Anlaşmalar Yoluyla Tahkim İradesi

Devletler, sözleşmeye taraf bir devlet ile sözleşmeye taraf başka bir devletin vatandaşı olan yatırımcı arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların yatırım tahkimi aracılığıyla çözülmesini öngören çok taraflı anlaşmalar yoluyla tahkim iradelerini ortaya koyabilirler. Örneğin NAFTA m. 1122 ile Enerji Şartı Antlaşması m. 23(3), sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözüleceğini öngörmektedir. Bu anlaşmalara taraf olan devletler aleyhine, anlaşmalarda öngörülen usul çerçevesinde tahkim davası açılabilir. Önemle belirtmek gerekir ki, Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme’ye[1] (“ICSID Sözleşmesi”) taraf olmak tek başına, tahkim iradesi anlamına gelmez; ICSID sözleşmesine taraf olan devletler dahi tahkim iradesini farklı bir yöntemle açıklamak durumundadır. Bu husus ICSID Sözleşmesi’nin giriş bölümünde açıkça ifade edilmektedir: “Hiç bir akit devletin, bu sözleşmeyi onaylamış, teyid etmiş ya da kabul etmiş olduğu ger­çeğine rağmen, kendi rızası olmaksızın herhangi bir anlaşmazlığı uzlaştırma veya hakemliğe sunma yükümlülüğünde olmadığını”.

Ev Sahibi Devletin Mevzuatında Tahkim İradesi

Ev sahibi devletler tahkim iradelerini, başta yatırım mevzuatları olmak üzere iç hukuku sistemlerinde düzenleyecekleri hükümler ile açıklayabilirler. Bu hükümler düzenlenirken, devlet ile yabancı yatırımcılar arasında yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlıkların yatırım tahkimi aracılığıyla çözümlenebileceği öngörülebilir. Yukarıda da değinildiği üzere, bu hüküm sadece bir icap niteliğinde olacak ve tahkim anlaşması bu icabın yatırımcı tarafından kabul edilmesi (örneğin tahkim yargılamasının başlatılması) ile kurulacaktır. Önemle belirtmek gerekir ki, milli mevzuatlarda yer alan hükümlerin tamamını tahkim iradesi olarak yorumlamamak gerekir; örneğin bazı hükümler sadece kamu otoritelerini, yatırımcılarla tahkim anlaşması yapmak üzere yetkilendirmek üzere öngörülmüş olabilir. Böyle bir durumda, ev sahibi devletin tahkim iradesini ortaya koyacak ayrı bir işleme ihtiyaç duyulacaktır. Bu nedenle, milli mevzuatlarda tahkime ilişkin yer alan hükümlerin tahkim iradesi niteliğinde olup olmadığı konusunda ayrıntılı bir inceleme yapılmalıdır.

Tahkim İradesinin Kapsamı ve Yorumlanması

Ticari tahkimde olduğu gibi yatırım tahkiminde de, yukarıda açıklanan yöntemlerden biri ile açıklanan tahkim iradesinin kapsamının tespiti ve bu iradenin yorumlanması gerekebilir. Ev sahibi devletin tahkim iradesi bazı şartlara tabi kılınmış, kişi, zaman ve konu bakımından sınırlanmış, tahkime başvurulması için bazı usulşartlarının yerine getirilmesi aranmış olabilir. Örneğin, NAFTA kapsamında verilen tahkim iradesi, m. 1116 ile sadece NAFTA’da öngörülen konular ile sınırlandırılmıştır. Veya bir tahkim iradesi, sadece kamulaştırma işlemleri ile sınırlı olarak verilmiş olabilir. Ev sahibi devletlerin, davalı konumunda bulunduğu davalarda, davacının talebinin tahkim iradesi kapsamı dışında kaldığını savunduğuna rastlamak mümkündür. Ancak hakem mahkemelerinin genel olarak, tahkim iradelerini geniş yorumladığı söylenebilir.

Benzer şekilde, yatırımcıların tahkime başvurabilmesi için bazı ön şartların öngörülmesine de rastlanmaktadır. Örneğin, yatırımcıların dava açmadan önce dostane çözüm araması veya önce ülke mahkemelerine başvuru zorunluluğu getirilmiş olabilir. Yatırım tahkiminde en çok rastlanan hükümlerden biri de “yol ayrımı” (fork in the road) niteliğindeki uyuşmazlık çözüm maddeleridir. Bu durumda yatırımcının, genellikle, yatırım tahkimine veya ülke mahkemelerine başvuru şeklinde iki seçeneği vardır ve seçeneklerden birinin kullanılmasıyla, diğer yönteme ilişkin hakkı sona erer. Örneğin, yatırım tahkimine başvuran yatırımcı daha sonra yeniden ülke mahkemelerine başvuramaz veya tersi durum da söz konusu olabilir.

Sonuç

Ev sahibi bir devlette yabancı bir yatırımcının yaptığı yatırımlar nedeniyle yatırım tahkimine başvurulması için tarafların tahkim yönündeki iradelerini açıklamış olmaları gerekir; bu durum ticari tahkimler gibidir. Ancak yatırım tahkiminde tahkim anlaşmaları taraflar arasında genellikle dolaylı olarak akdedilir. Genel olarak, ev sahibi devlet tahkime ilişkin iradesini herhangi bir yöntemle ortaya koyar ve yatırımcı bu iradeye ileriki bir aşamada kendi iradesiyle karşılık verir. Ticari tahkimlere temel oluşturan tahkim anlaşmalarına özgü hukuki tartışmalar yatırım tahkimi için de tartışma konusu olabilir; bunlara ek olarak yatırım tahkimine özgü bazı irade sorunlarının da ortaya çıkması muhtemeldir. Bu nedenle, özellikle ev sahibi devletlerin tahkim iradesinin ortaya konduğu durumların detaylı bir şekilde incelenmesine dikkat edilmelidir.



[1] Sözleşme 27.05.1988 tarihli ve 3460 sayılı Kanun ile onaylanmış ve onay kanunu 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Sözleşme’nin yürürlüğe konulmasına ilişkin 07.10.1988 tarihli ve 88/13325 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ise 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.