Ercüment Erdem Av. Tilbe Birengel

Yatırım Uyuşmazlıklarında Çok Uluslu Yatırım Mahkemesi Sistemine Geçiş

Şubat 2019

Giriş

Yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümünde çağın gereksinimlerinin karşılanmadığı kanısında olan Avrupa Komisyonu, 2015 yılından beri çok uluslu bir yatırım mahkemesi kurma yolunda ilerliyor[1].

Bu makalede, yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde tahkimden daimi mahkeme sistemine geçiş ele alınacaktır.

Yatırım Mahkemesi Sistemine Geçişi Doğuran Sebepler

Komisyon’un 2017 tarihli kamuoyu bilgilendirmesinde[2] yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde tahkime başvurulması halinde karşılaşılan sorunlar şu şekilde özetlenmiştir;

  • her bir uyuşmazlık için geçici bir ad hoc tahkim heyeti kurulması ve bu heyetlerin yatırım hukukuna ilişkin değişken yorumları uyuşmazlık sonucunun öngörülebilirliğini zedeler,
  • hakem kararlarının sistematik olarak yayınlanmaması sistemin şeffaf olmadığının göstergesidir,
  • hakemlerin taraflarca atanıyor olması tarafsızlık ilkesine halel getirebilir,
  • hakem kararı aleyhine başvurulabilecek kanun yolunun sınırlılığı yargısal bütünlüğü kötü yönde etkiler.

Bu gerekçeler ışığında Avrupa Birliği (“AB”) üye devletlerini AB içi ikili yatırım anlaşmalarını sona erdirmeye teşvik eden Komisyon, çok uluslu yatırım mahkemesi sistemini şiddetle tavsiye eder ve mahkemenin daimi yapısı ve kararların yayınlanması ile pek çok sorunun önüne geçilebileceğini ifade eder. Ayrıca, her bir ikili yatırım anlaşması özelinde ayrı bir yargılama yürütülmesinden ziyade yeknesak bir sisteme başvurulmasının yargılama masraflarını büyük oranda azaltacağı vurgulanmaktadır[3].

Achmea Kararı

Önceki makalemizde incelediğimiz üzere, Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) tarafından 6 Mart 2018 tarihinde verilen Achmea kararında[4], 1991 tarihli Hollanda-Slovakya İkili Yatırım Anlaşması’nda[5] yer alan tahkim klozunun AB hukukuna aykırılığı dolayısıyla uygulanamayacağı vurgulanmıştır[6].

Tahkim dünyasında şiddetle eleştirilen bu karar, Komisyon’un AB içi ikili yatırım anlaşmalarının sona erdirilmesine dair çalışmalarına önemli bir destek sağlamıştır[7].

AB İçi İkili Yatırım Anlaşmalarının Sona Erdirilmesi

Komisyon, 19 Temmuz 2018 tarihli duyurusunda[8], AB içi ikili yatırım anlaşmalarını “AB hukukunun uygulanırlığına ve tek pazara engel teşkil eden paralel bir sözleşme sistemi[9] olarak tanımlamıştır. Komisyon ayrıca, ikili anlaşmalarının sona erdirilmesi sürecinde üye devletleri gözlemleyeceğini, hatta bu süreçte üye ülkelere gereken hallerde çeşitli yaptırımlar uygulayabileceğini ifade etmiştir[10].

Bu doğrultuda hareket eden AB üye ülkeleri, 17 Ocak 2019 tarihli bildirileri[11] ile AB içi ikili yatırım anlaşmalarının en geç 6 Aralık 2019 tarihine kadar sona erdirileceğini duyurmuş, yatırım tahkiminin AB nezdinde geleceği açısından önem taşıyan değerlendirmelere yer vermiştir. Bildiriye göre;

  • AB hukuku AB içi ikili yatırım anlaşmalarından öncelikli uygulanır,
  • İkili yatırım anlaşmalarında yer alan tahkim klozları AB hukukuna aykırı ve geçersizdir,
  • Anılan tahkim klozları çerçevesinde kurulan hakem heyetleri uyuşmazlığı görmeye yetkili değildir,
  • İlerleyen süreçte yeni AB içi ikili yatırım anlaşmaları akdedilmeyecektir,
  • Üye devlet mahkemeleri, AB içi yatırım tahkiminde verilen ve önlerine gelen hakem kararlarını iptal etmeli veya tenfizine engel olmalıdır.

Anılan değerlendirmelere ek olarak, üye devletlerin Achmea kararının Enerji Şartı Anlaşması’nda yer alan tahkim klozuna etkisi konusunda herhangi bir görüş birliğine varmamış, ayrışılan bu konuda kimi devletler ayrı bildirilere imza atmıştır[12].

Melez Yatırım Mahkemesi Sistemi

İkili yatırım anlaşmalarından doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinden AB’nin hedeflediği çok uluslu yatırım mahkemesi sistemine geçiş sürecinde melez bir sistem uygulama alanı bulacaktır.

Bu sistem özellikle AB’nin üçüncü ülkeler ile imzaladığı serbest ticaret anlaşmalarında yer alan yatırım mahkemesi hükümlerinde göze çarpar.

AB ve Singapur arasında imzalanan yatırımların korunması anlaşmasına[13] göre, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında doğan uyuşmazlıklar, kurulacak yatırım mahkemesi sisteminin ilk derece mahkemelerinde görülecektir[14]. İlk derece mahkemelerince verilen kararlar ise kanun yoluna tabi olacaktır[15]. İlk derece ve temyiz mahkemelerinin idari işlerinin yürütülmesinde ise ICSID Sekreteryası hizmet verecektir[16].

Benzer şekilde, AB-Kanada Kapsamlı Ekonomik ve Ticaret Anlaşması[17] (“CETA”) ile AB-Vietnam ticaret ve yatırım anlaşmalarından[18] doğan yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için daimi yatırım mahkemeleri kurulacaktır[19]. Bu mahkemelerde verilen kararlar da kanun yoluna tabi olacaktır[20].

Yukarıda anılan daimi mahkemelerde hakim sayısı altıdan on beşe değişkenlik göstermekle birlikte, her bir dosya özelinde oluşturulacak heyetler üçer hakimden oluşacaktır[21].

ABAD Hukuk Sözcüsünün Görüşü

AB’de süregelen bu değişim ve dönüşüm sürecinde serbest ticaret anlaşmaları yoluyla kurulacak olan yatırım mahkemelerinin AB hukuku ve ABAD’ın münhasır yargılama yetkisine etkisi tartışma alanı buldu. Achmea kararının yatırım uyuşmazlıkları alanında yarattığı depremi takiben, bu konuda Belçika Krallığı tarafından ABAD Hukuk Sözcüsü Bot’un görüşüne başvuruldu.

ABAD Hukuk Sözcüsü Bot, CETA’da öngörülen yatırım uyuşmazlıklarının çözümü mekanizmasını inceledi. Hukuk Sözcüsü 29 Ocak 2019 tarihli görüşünde[22] anılan mekanizmaya dair şu değerlendirmelere yer verdi:

  • AB mevzuatına dair bir uygunluk denetimi yapmayı hedeflemediği[23] için AB hukukunda olumsuz bir etki doğurmadığı[24],
  • ABAD’ın AB hukukunun yorumlanmasında münhasır yargılama yetkisini tanıdığını,
  • AB ve Kanada arasındaki yatırım ilişkisinde karşılıklı güven ve yakın işbirliği gibi AB hukuku ilkelerinin uygulama alanı bulmadığı, bu nedenle Achmea kararındaki gerekçelerin CETA hükümlerinin incelenmesinde ele alınamayacağı[25].

Bu doğrultuda ABAD Hukuk Sözcüsü Bot, CETA’da yer alan uyuşmazlık çözümü mekanizmasının AB hukukuna uygun olduğu sonucuna varmıştır[26].

Sonuç

Komisyon’un daimi yatırım mahkemesi sistemine geçiş çalışmaları ışığında AB üye ülkeleri ikili yatırım anlaşmalarının 2019 yılı içinde sona erdirilmesine karar vermiştir.

Üye devletlerin yatırım uyuşmazlıklarına dair hakemlerce verilen kararların iptali veya tenfizine engel olunması yönünde ortak bildiride bulunması, ilerleyen süreçte AB içi yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözüme kavuşturulmasını büyük bir sekteye uğratacaktır.

Çok uluslu yatırım mahkemesi sistemine tam geçiş öncesi ara dönemde uyuşmazlıkların melez bir sistem olarak nitelendirilen, serbest ticaret anlaşmalarından doğan mahkemeler nezdinde görülmesi planlanmaktadır.

[1] AB’nin 14.10.2015 tarihli ticaret ve yatırım stratejisi: “Trade for All - New EU Trade and Investment Strategy”, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/october/tradoc_153846.pdf (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[2] AB’nin kamuoyu bilgilendirmesi “The Fact Sheet on the European Commission Proposal for a Multilateral Investment Court”, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2017/september/tradoc_156042.pdf (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[3] Shilpa, Singh J.:A New and Improved Investment Protection Regime: Truth Or Myth!”, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/02/03/new-and-improved-investment-protection-regime-truth-or-myth/ (Erişim tarihi: Şubat 2019)

[4] ABAD Kararı: Slovak Republic v. Achmea B.V., Case C-284/16, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9548_0.pdf (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[5] Hollanda Krallığı, Çek ve Slovak Federal Cumhuriyeti Arasında 29 Nisan 1991 tarihinde imzalanan 1 Ekim 1992’de yürürülüğe giren Yatırımların Korunması ve Teşviki Anlaşması, https://www.italaw.com/browse/international-investment-agreement-name?field_case_treaties_tid=383. (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[6] Birengel, Tilbe:Achmea Kararı’nın Yatırım Tahkimine Etkisi”, Erdem&Erdem Hukuk Postası, Ekim 2018, http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/achmea-kararinin-yatirim-tahkimine-etkisi/ (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[7] Fouchard, Clément; Krestin, Marc: “The Judgment of the CJEU in Slovak Republic v. Achmea – A Loud Clap of Thunder on the Intra-EU BIT Sky!”, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/07/the-judgment-of-the-cjeu-in-slovak-republic-v-achmea/; Risse, Joerg; Oehm, Max: “European Court of Justice Stops Investment Arbitration in Intra-EU Disputes”, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4b933d32-d9ee-43c8-bff4-7aa39a2faa88; Pinsolle, Philippe; Michou, Isabelle: “Arbitration: The Achmea v Slovakia Judgment of the CJEU, is it really the end of Intra-EU Investment Treaties?”, https://www.quinnemanuel.com/media/1418711/the-achmea-judgement-ending-intra-eu-investment-treaties.pdf (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[8] Komisyon’un AB içi yatırımların korunması hakkında 19.07.2018 tarihli duyurusu için bkz: “Protection of Intra-EU Investment”, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018DC0547&rid=8 (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[9] Komisyon’un AB içi yatırımların korunması hakkında 19.07.2018 tarihli duyurusu “Protection of Intra-EU Investment”, s. 2, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018DC0547&rid=8.

[10] Global Arbitration Review, “Brussels Pours Cold Water on Intra-EU Treaty Arbitration”, https://globalarbitrationreview.com/article/1172132/brussels-pours-cold-water-on-intra-eu-treaty-arbitration (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[11] Üye devletlerin 17 Ocak 2019 tarihli bildirisi için bkz.: “Declaration of the Member States of 15 January 2019 on the Legal Consequences of the Achmea Judgment and on Investment Protection”, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/190117-bilateral-investment-treaties_en.pdf (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[12] Matejovský, Tomáš; Mareková, Monika; Surdek, Malgorzata; Grenfell, Sarah: “EU Member States Adopt Declaration on the Termination of All Bilateral Investment Treaties”, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=86da4efa-6174-4141-9a27-18e3635b99f4&l=8A0LFBP (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[13] AB-Singapur Yatırımların Korunması Anlaşması, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=961 (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[14] Ballantyne, Jack:European Parliament Approves EU-Singapore Trade Deal”, https://globalarbitrationreview.com/article/1180412/european-parliament-approves-eu-singapore-trade-deal?gator_td=4nEZnkJKumN9pzEeBCDozwLB1gRrN9AIC900vOg8cnPl6Ub8WMOmZgobssyD9PS8erIhYJ%2bFGH7aRpXM4kEYQqhjUr7gphwx%2bMOOr6xsj2iAL0xvdt6rWVn3ejd7z4rPOnlwS81TY56JpQ4xrUw4A6ETK9EEnb44aBibp9rJ%2bVJ5S5pPbnQ5%2bIpfpFskgEkwANkfJh7x%2bWFhIy%2fdeo8%2fBw%2fGEywz9uC1liuUH7tSeUmdXO%2flpYG6aBEERDrl90hn#.XG6NavONQ80.mailto (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[15] AB-Singapur Yatırımların Korunması Anlaşması m. 3.9 ve 3.19, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/april/tradoc_156731.pdf (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[16] AB-Singapur Yatırımların Korunması Anlaşması ,§16 m. 3.9 ve §14 m. 3.10, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/april/tradoc_156731.pdf (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[17] AB-Kanada Kapsamlı Ekonomik ve Ticaret Anlaşması, erişim için: http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ceta/ceta-chapter-by-chapter/ (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[18] AB-Vietnam ticaret ve yatırım anlaşmaları, http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1437.

[19] Stein, Erica; Dózsa, Dániel:Advocate General of EU’s Highest Court Weighs in Favor of an Investment Court System”, erişim için: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4743a739-7838-411f-b069-c989e519abb1&l=89HSZM6 (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[20] Mangan, Mark:the EU succeeds in Establishing a Permanent Investment Court in Its Trade Treaties with Canada and Vietnam”, erişim için: https://www.dechert.com/knowledge/onpoint/2016/3/the-eu-succeeds-in-establishing-a-permanent-investment-court-in.html?utm_source=vuture&utm_medium=email&utm_campaign=onpoint (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[21] AB’nin son dönemde taraf olduğu serbest ticaret anlaşması hakkında detaylı bilgi için bkz.: Shilpa, Singh J.:A New and Improved Investment Protection Regime: Truth Or Myth!”, erişim için: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/02/03/new-and-improved-investment-protection-regime-truth-or-myth/ (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[22] Belçika Krallığı tarafından başvurulan ABAD Hukuk Sözcüsü Bot’un Görüşü, Görüş no.1/17, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=210244&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=EN&cid=9289968 (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[23] §124 Belçika Krallığı tarafından başvurulan ABAD Hukuk Sözcüsü Bot’un Görüşü, Görüş no.1/17, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=210244&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=EN&cid=9289968 (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[24] ABAD Hukuk Sözcüsü Bot’un Görüşü hakkında detaylı bilgi için bkz.: Stein, Erica; Dózsa, Dániel:Advocate General of EU’s Highest Court Weighs in Favor of an Investment Court System”, //www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4743a739-7838-411f-b069-c989e519abb1&l=89HSZM6

[25] §106-108 Belçika Krallığı tarafından başvurulan ABAD Hukuk Sözcüsü Bot’un Görüşü, Görüş no.1/17, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=210244&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=EN&cid=9289968 (Erişim tarihi: Şubat 2019).

[26] Perry, Sebastian: “EU Court Adviser Endorses ISDS in CETA”, https://globalarbitrationreview.com/article/1179785/eu-court-adviser-endorses-isds-in-ceta (Erişim tarihi: Şubat 2019).