Yeni Sermaye Piyasası Kanununda Yatırım Kuruluşlarının Türev Araçlara Aracılık Hizmetleri

Kasım 2015

Günümüz sermaye piyasalarında türev araçlar, bankalar, aracı kuruluşlar ve portföy riskini yönetmek isteyen şirketlerin sermaye piyasası işlemlerinin önemli bir bölümünü oluşturmaktadır. Bu türev işlemlerin % 90’nına yakını tezgahüstü piyasalarda yani Borsa İstanbul ve benzeri teşkilatlanmış pazar yerleri dışında gerçekleştirilmektedir. 6362 sayılı yeni Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili tebliğler türev araç işlemlerinin aracı kullanılmadan gerçekleştirilebileceği çerçeveyi yaratmakta ve aynı zamanda aracı kuruluşların tezgahüstü işlemlerde karşı taraf (dealer) sıfatıyla yer alabilmesini sağlayan yeni düzenlemeleri getirmektedir.

Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ

Türev İşlemler

Türev işlemler, işlemin gerçekleştirildiği pazara bağlı olarak ikiye ayrılmaktadır. Bu kapsamda teşkilatlanmış pazar yerlerinde standart sözleşmeler ile gerçekleştirilen işlemler borsa işlemleri olarak; taraflar arasında karşılıklı anlaşma çerçevesinde ve sözleşme detaylarının tarafların ihtiyaç ve anlaşmaları çerçevesinde belirlenen işlemler ise tezgahüstü işlemler olarak kabul edilmektedir. Türev işlemlerinin her ne kadar likidite ve risk açısından borsa işlemlerine göre dezavantajları olsa da, borsa üyeliği, teminat ve merkezi bir kuruluş gerektirmediği için aynı zaman da taraflara çok fazla esneklik sağlamaktadır. Sermaye Piyasası Kurulu’nun (“SPK”), (III-37.1) sayılı, 11 Temmuz 2013 tarihli ve 1 Temmuz 2014’te yürürlüğe giren Yatırım Hizmetleri Ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in (“Tebliğ”) 36.maddesi uyarınca, SPK merkezi takasa konu edilecek sermaye piyasası araçları ile takasın gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları, tesis edilecek limitler dahilinde ve sistemik riskin azaltılması ilkesi çerçevesinde ilgili merkezi takas kuruluşunun önerisi üzerine belirlemeye yetkilidir. SPK ayrıca yatırım kuruluşlarının tezgahüstü piyasalarda gerçekleştirdikleri işlemlerin takasının merkezi karşı taraf olarak yetkilendirilmiş bir kuruluş nezdinde gerçekleştirilmesini zorunlu tutabilir.

Yeni Tebliğ’de Öngörülen Aracılık Gerekliliği

Sermaye Piyasası Kanunu, sermaye piyasası araçlarını menkul kıymetler, türev araçlar ve SPK tarafından belirlenecek (yatırım sözleşmeleri dahil) diğer sermaye piyasası araçları olarak tanımlamaktadır. Sermaye Piyasası Kanunu’nun 37. Maddesi uyarınca (i) sermaye piyasası araçlarıyla ilgili emirlerin alınması ve iletilmesi; (ii) sermaye piyasası araçlarıyla ilgili emirlerin müşteri adına ve hesabına veya kendi adına ve müşteri hesabına gerçekleştirilmesi ve (iii) sermaye piyasası araçlarının kendi hesabından alım ve satımı yatırım hizmetleri olarak kabul edilmektedir. Bu belirtilen faaliyetler yatırım hizmetleri olarak kabul edildikleri için, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 39. Maddesi uyarınca sadece yetkilendirilmiş yatırım kuruluşları tarafından gerçekleştirilebilirler. Yine bu kapsamda türev araçlar da sermaye piyasası araçları olarak kabul edilmeleri sebebiyle, kural olarak işlem ister borsa da ister tezgahüstü piyasada gerçekleştirilecek olsun bu türev işlemlerin gerçekleştirilmesi için yetkilendirilmiş bir yatırım kuruluşunun aracılık etmesi gerekecektir.

Tebliğ’de Öngörülen Muafiyet

Tebliğ’in 25. Maddesi uyarınca kaldıraçlı işlemler dışında kalan türev araçlara ilişkin emir iletimi, işlem ya da portföy aracılığı faaliyetleri, işlemlerin niteliğine göre borsalar ve teşkilatlanmış diğer pazar yerlerinde ya da tezgahüstü piyasalarda yapılabilir. Bununla birlikte Tebliğ’in 26. Maddesi altında (i) döviz, kıymetli maden, kıymetli taş, mal veya diğer varlıkların fiziki olarak alım satımı; (ii) gerçek ve/veya tüzel kişilerin kendi aralarında bir yatırım kuruluşu aracılığı olmaksızın gerçekleştirdiği, ticari veya mesleki faaliyet sayılamayacak nitelikteki türev araç alım satım işlemleri türev araç olarak kabul edilmemektedir. Bu hukuki çerçevede türev araç işleminin (i) teşkilatlanmış bir pazar yerinde (Borsa İstanbul) gerçekleştirilmiyor olması; (i) taraflarca kendi nam ve hesaplarına gerçekleştirilmesi; ve (ii) tarafların ticari veya profesyonel faaliyetleri kapsamında gerçekleştiriliyor olmaması halinde (tarafların riskten korunmak amacıyla (hedge amaçlı) gerçekleştirmeleri halinde), taraflar bu faaliyetleri için aracı kullanmak zorunda olmayacaklardır. Bu muafiyetin uygulanmadığı hallerde ise taraflar yetkili bir yatırım kuruluşunu aracı olarak kullanmak zorunda olacaklardır, ancak bu halde dahi taraflara sadece bu işlemin gerçekleştirilmesinden dolayı yüklenmiş spesifik bir bildirim yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Aracı Kuruluşların Karşı Taraf Olarak İşlemleri

Yeni Tebliğ çıkana kadar aracı kuruluşların karşı taraf riskini üstlenmelerini engellemek amacıyla türev araç işlemlerinde karşı taraf olarak yer almalarına izin verilmemekteydi. Yeni Tebliğ ise “portföy aracılığı” faaliyeti tanımlamak suretiyle araç kuruluşların bu işlemleri gerçekleştirebilmesine imkan tanımıştır. Bu kapsamda, Tebliğ’in 21. Maddesi portföy aracılığı faaliyetini, işlem aracılığına ek olarak yatırım kuruluşlarının müşterilerin sermaye piyasası araçlarıyla ilgili alım veya satım emirlerini karşı taraf olarak yerine getirmesi faaliyeti olarak tanımlamaktadır. Bu kapsamda “portföy aracılığı” ile yetkilendirilmiş olan aracı kuruluşlar yeni Tebliğ uyarınca müşterileri ile karşı taraf olarak türev araç düzenleyebileceklerdir.

Sonuç

Açıklanan hukuki çerçevede, yeni Sermaye Piyasası Kanunu ve Tebliğ türev araç işlemlerinde kural olarak yatırım kuruluşlarının aracılığını zorunlu kılarken aynı zamanda Sermaye Piyasası Kanunu ve Tebliğ altında öngörülen koşulların yerine getirilmesi şartıyla aracı kullanılması zorunluluğuna bir muafiyet tanıyarak tarafların ticari faaliyetlerine sınırlamalar koymaktan kaçınmayı amaçlamaktadır.