Yeni TTK’da Finansal Yardım Yasağı

Nisan 2012

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) uyarınca şirketin kendi paylarını iktisabı belirli istisnai haller haricinde yasaktır.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“Yeni TTK”) ise reform niteliğinde bir yenilik yaparak anonim şirketlerin kendi paylarını iktisabı ve rehnini bazı şartlara bağlayarak mümkün kılmıştır. Ancak bu değişiklik kapsamında getirilen yeni düzenlemelerden biri olan madde 380 ile şirketin, üçüncü bir kişiye kendi paylarını satın alması için avans, ödünç veya teminat vermesi yasaklanmaktadır (kısaca “finansal yardım yasağı”). 1 Temmuz 2012 tarihi itibariyle yürürlüğe girecek olan bu düzenleme, uygulamada sıkça rastlanan şirket hisse alım satımında şirket malvarlığından yararlanma (kaldıraçlı devralma, borçlanarak satın alma, leveraged buy-out) yönteminin akıbeti ve geçerliliği bakımından önem arz etmektedir. Bu ayki makalemizde şirketleri ve yatırımcıları yakından ilgilendiren finansal yardım yasağı incelenecektir.

Şirketin Kendi Paylarını İktisabı ve Finansal Yardım Yasağı

TTK madde 329, anonim şirketlerin kendi paylarını satın almasını veya rehin olarak kabul etmesini, maddede belirtilen beş istisna haricinde, tamamen yasaklamaktadır. Yeni TTK bu yasağın kapsamını daraltmaktadır. Yeni TTK madde 379 ve devamı maddeleri uyarınca artık anonim şirketler, kendi paylarını (doğrudan veya üçüncü kişi aracılığıyla dolaylı olarak) iktisap edebilir. Şirketlerin kendi paylarını iktisap etme imkânı bu ayki hukuk postamızda ayrıca irdelenmektedir.
Yeni TTK, şirketin kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin bazı sınırlar ve koşullar öngörmektedir. Örneğin, 379. madde uyarınca iktisap edilen paylar, şirket sermayesinin yüzde onunu aşmamalıdır. Kanunun gerekçesine göre, bu gibi sınırlamaların dolanılmasını önlemek için 380. madde getirilmiştir. Bu madde uyarınca üçüncü kişilerin şirketin paylarını satın almasına yönelik bir işlemde şirket tarafından üçüncü kişiye avans, ödünç veya teminat verilmesi yasaklanmıştır. Yasağı düzenleyen maddenin gerekçesinde bu tür işlemlerin şirketin dolaylı olarak kendi paylarını kendisinin alması olarak kabul edildiği belirtilmektedir.

Madde 380’in Geliş Nedeni

Finansal yardım yasağını düzenleyen Yeni TTK’nın 380. maddesinin gerekçesinde Avrupa Birliği’nin 77/91 sayılı şirketlere ilişkin İkinci Yönergesi’nin[i] (“Yönerge”) esas alındığı belirtilmektedir. İngiltere’de özellikle Birinci Dünya Savaşı’ndan sonra kaldıraçlı işlemlerle hedef şirketin kaynakları kullanılarak hisse alımları yapılmış ve 1920-21’deki büyük ekonomik krizde birçok şirket batmıştır. Bu gelişme karşısında şirketin kendi hisselerinin satın alınması için finansman sağlaması tehlikeli görülmüş ve 1929 yılında kabul edilen İngiliz Şirketler Kanunu’na, bu tür bir finansman yardımlarını yasaklayan bir kural konmuştur. Kural İngiliz hukukunda bu güne dek devam etmiş ve oradan AB hukukuna girmiş ve tüm AB üyesi ülke hukuklarına yayılmıştır.

Gerçekten de, 2006 yılında yapılan değişiklik öncesinde bu Yönerge uyarınca, şirket kendi hisselerinin üçüncü bir kişi tarafından iktisap edilmesi amacıyla üçüncü kişiye avans, ödünç veya teminat verememekteydi. Ancak, banka veya diğer kredi kurumları tarafından olağan işletme faaliyetleri sırasında verilen krediler ile şirket (ve bağlı şirketlerinin) çalışanlarının pay iktisabı amacıyla verilen avans, ödünç veya teminat bu yasağın kapsamı dışındadır. Yeni TTK 380, bu düzenlemeyi benimsemiş, ayrıca bu hükme aykırı işlemlerin geçersiz olduğunu düzenlemiştir.

Bununla beraber, bu yasak finansman imkânını, amacı aşacak ölçüde kısıtladığı için eleştirilmiştir. Yönerge, 2006 yılında 2006/68/AT sayılı yönerge[ii] ile değiştirilmiştir. Bu değişiklik ile Avrupa Birliği üyesi devletlerin, Yönerge’de belirtilen şartlara uyarak finansal yardımı mümkün kılabileceği düzenlenmiştir. Yapılan bu değişiklik uyarınca, avans, ödünç veya teminat verme işlemi adil piyasa koşullarına göre yapılmalı, yönetim organı işleme ilişkin rapor hazırlayıp şirkete sunmalı, şirket üçte iki çoğunluk ile bu finansal yardım işlemine izin vermeli ve yapılan yardım sonucu şirketin aktifi sermaye ile dağıtılamayacak yedek akçelerin toplamından az olmamalıdır. Ayrıca yedek akçe ayrılması ve şirket menfaatlerinin gözetilmesi gerekmektedir.

Yeni TTK bu değişikliği benimsememiştir. Ancak Avrupa Birliği devletlerinin Yönerge’nin bu değiştirilmiş metnini benimsemek yükümlülüğü bulunmadığını belirtmek gerekir. Üye devletler finansal yardıma izin vermeyi ya da izin vermemeyi seçebilir. Dolayısıyla, Yeni TTK eleştirilen ve katı bir sistemi benimsemiştir ancak madde 380 mevcut haliyle Avrupa Birliği müktesebatına aykırılık teşkil etmemektedir.

Finansal Yardım Yasağının Kapsamı ve Yasağa Aykırılığın Sonuçları

Yeni TTK madde 380’de yasaklanan finansal yardım işlemleri, şirketin paylarını iktisap etmesi için üçüncü kişilere avans, ödünç ve teminat verilmesi işlemleridir. Konusu avans, ödünç ve teminat olan her türlü işlemin yasak kapsamına girdiği kabul edilmektedir.

Gerek şirketin doğrudan doğruya payı satın alan üçüncü kişiye menfaat sağlaması gerekse dolaylı olarak finansal yardımda bulunulması bu maddenin kapsamına girebilir. Avrupa Birliği ülkelerindeki uygulamada, şirketin, pay devri için yapılan hukuki ve finansal inceleme, denetim veya danışmanlık masraflarını karşılaması; pay devri için alıcının aldığı krediyi, şirketin malvarlığını teminat olarak göstererek aldığı başka bir kredi ile ödemesi; araya başka şirketler sokulması yoluyla finansal yardım yapılması işlemleri de finansal yardım yasağı kapsamında değerlendirilmektedir[iii].
Madde 380’in getirdiği bir diğer yenilik, yasaklanan finansal yardım işlemlerinin batıl olduğuna ilişkin düzenlemedir. Finansal yardım işleminin geçersiz olması için şirket aleyhine bir zarar doğmuş olması gerekmemektedir. Dolayısıyla, şirketin sağladığı bir finansman veya yardım, payları finanse edilen kişi tarafından alınmasaydı devir işlemi yapılmayacak idiyse, bu işlem madde 380 yasağına tabidir ve batıldır.

Finansal yardım kapsamında payın devredilmesi ve bu devredilen payın bedelinin ödenmesi için finansman sağlanması olmak üzere iki işlem bulunmaktadır. Madde 380, yalnızca finansman işleminin batıl olacağını düzenlemiş, pay devrine bir sonuç bağlamamıştır. Dolayısıyla, geçersiz sayılacak finansman yardımı ile yapılan pay devri işleminin geçerli olmaya devam edeceği görüşündeyiz. Ayrıca Yeni TTK’nın 385. maddesinde şirketin paylarını devralmasına ilişkin 379, 380 ve 381. maddelere aykırı olarak iktisap edilen paylara ilişkin böyle bir iktisabın geçersizliği (butlanı) yerine altı ay içinde elden çıkarma yükümlülüğü öngörülmüştür. Bu ifadeden, 380’inci maddeye aykırı olarak pay iktisabının mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Batıl olan işlem sadece finansman işlemidir.

Finansal Yardım Yasağının İstisnaları

Madde 380, finansal yardım yasağına iki istisna getirmiştir. Bu istisnalardan ilki, kredi ve finans kuruluşlarının işletme konuları gereği devamlı olarak yaptığı işlemlerdir. İkinci istisna ise, şirketin, kendi veya bağlı şirketinin çalışanlarına şirket paylarını iktisap etmesi için avans, ödünç ve teminat verilmesi işlemleridir. Bu işlemler, şirketin yedek akçelerini azaltmamalı ve 519 ile 520. maddelerdeki yedek akçelerin ayrılması ve harcanmasına ilişkin düzenlemelere uygun olmalıdır. 380. maddenin gerekçesi, finansman desteğine izin verilen hallere ilişkin olsa dahi şirketin serbest malvarlığından sağlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu istisnalar kapsamındaki işlemler yasaklanmamıştır ve batıl değildir.

Kredi ve finans kuruluşlarına ilişkin getirilen istisna, Yönerge’deki düzenleme temel alınarak getirilmiştir ancak kapsamı tartışmalıdır. Doktrinde bir şirketin gösterdiği teminat karşılığında, bankaların üçüncü kişilerin bu şirketin paylarını satın alması için kredi verebileceğini savunan bir görüş bulunmaktadır. Ancak gerek madde 380’in amacı ve madde gerekçesi, gerekse Avrupa Birliği uygulamasına bakıldığında bu istisnanın sadece bankaların, üçüncü kişilerin banka (kendi) paylarını satın almaları için kredi ve finansman desteği verebilmesine ilişkin olduğunu savunan görüşlerin ağırlıkta olduğunu belirtmek gerekir.

Sonuç

Yeni TTK madde 380, kaldıraçlı devralma işlemlerinin akıbetini önemli ölçüde etkilemektedir. Bankaların kendi paylarının üçüncü kişiler tarafından iktisabı için yapılan veya şirket çalışanlarının pay iktisabı için yapılanlar haricinde finansal yardım yasaklanmıştır. Bu istisnalar haricinde, bir şirketin paylarını satın alması için üçüncü kişiye verilecek her tür avans, ödünç, teminat (yapılacak finansman) işlemi batıldır.

Bu düzenleme, pay iktisabı işleminin finansmanı bakımından önemli bir sıkıntı yaratmaktadır. Yönerge’de bu sıkıntıyı gidermek için 2006 yılında yapılan değişiklik ile finansmana belli şartlar altında izin verilebileceği düzenlenmiştir. Ancak Yeni TTK bu değişikliği benimsememiştir.

Bu düzenleme karşısında artık şirket paylarının alım satımı için şirket malvarlığı veya kaynakları kullanılamaz veya teminat olarak gösterilemez.


[i] 13 Aralık 1976 tarihli 77/91/AET sayılı İkinci Konsey Yönergesi (Second Council Directive 77/91/EEC).
[ii] 6 eylül 2006 tarihli 2006/68/EEC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesi (Directive 2006/68/EC of the European Parliament and of the Council).
[iii] Gül Okutan Nilsson, Anonim Şirketlerin Kendi Hisselerini İktisabı Bağlamında Finansal Yardım Yasağı, Anonim Şirketler ve Sermaye Piyasası Hukukunda Güncel Gelişmeler Türk – Alman Uluslararası Sempozyumu (25-26 Haziran 2010), s. 96-97.