Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Yıkıcı Fiyat İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması

Eylül 2013

Yıkıcı fiyat uygulamasıyla ilgili pazardaki rekabet koşullarının bozulması uygulamada sıkça rastlanılan bir rekabet ihlalidir. Nitekim hâkim durumda bulunan teşebbüsler bu uygulama ile rakiplerinin düşük fiyatlar ile rekabet etmelerini engelleyerek pazar dışına çıkmalarını ve potansiyel rakiplerin ilgili pazara girmelerini engellemeyi amaçlar. Teşebbüsler, rakipler ilgili pazardan çekildikten sonra ise, fiyatlarını rekabetçi seviyenin üzerine çıkararak zararlarını telafi ederler.

Uygulamada sıklıkla rastlanılan bu rekabet ihlalinin koşullarının incelenmesi yerinde olur.

Hukuki Dayanak

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) “Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması” başlıklı 6. maddesinde hâkim durumun kötüye kullanma halleri örnekleyici olarak sayılır.

Yıkıcı fiyat her ne kadar açıkça bu örnekleyici sayımın içinde yer almasa da, Rekabet Kurulu (“Kurul”) tarafından bir hâkim durumun kötüye kullanılması hali olarak kabul edilir. Örneğin 23.11.2000 tarih ve 00-46/488-266 sayılı kararında[1] (“Microsoft Kararı”) Kurul “4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi, hâkim durumda olan teşebbüslerin fahiş fiyat uygulamalarını yasaklamaktadır” demek suretiyle yıkıcı fiyat (fahiş fiyat) uygulamasının bir hâkim durumun kötüye kullanılması hali oluşturduğunu kabul eder.

Kurul’un daha güncel kararları incelendiğinde ise, yıkıcı fiyatın doğrudan bir hâkim durumun kötüye kullanılması hali olarak değerlendirildiği görülür[2].

18.07.2013 tarihinde, Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) resmî internet sitesinde Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz Taslağı (“Taslak Kılavuz”) yayımlanarak kamunun görüşüne açıldı[3]. Taslak Kılavuz’da yıkıcı fiyat hâkim durumun kötüye kullanılması hali olarak tanımlanır ve koşulları açıklanır.

Tanım

Kurul kararları incelendiğinde, yıkıcı fiyat, genel olarak, hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün önce fiyatlarını yıkıcı bir şekilde düşürerek ilgili pazardaki rakiplerini pazar dışına itmesi ve bunun akabinde uzun – orta dönemde fiyatlarını arttırması şeklinde tanımlanır[4].

Kurul, bazı kararlarında ayrıca potansiyel rekabete de atıfta bulunarak, yıkıcı fiyat uygulamasının ilgili pazardaki “mevcut veya potansiyel rakiplerin” pazar dışına itilmesini kapsadığını ifade eder[5].

Gerçekten potansiyel rekabetin her durumda dikkate alınması gerekir. Nitekim yoğunlaşma analizleri de mevcut ve potansiyel rakiplerin konumu olmak üzere, genellikle iki aşamada yapılır[6].

Taslak Kılavuz’da yer alan yıkıcı fiyat tanımında, Kurul kararlarında yer alan tüm unsurlar dikkate alınır ve böylece yıkıcı fiyatın tam ve doğru bir tanımı verilir:

“Yıkıcı fiyat, hâkim durumdaki bir teşebbüsün pazar gücünü korumak veya artırmak üzere mevcut veya potansiyel rakiplerinden birini veya daha fazlasını piyasa dışına çıkarmak, disipline etmek ya da diğer biçimlerle rakibin rekabetçi davranışını engellemek için kısa vadede maliyetinin altında satış fiyatı belirleyerek zarar etmeyi göze aldığı (feragatte bulunduğu) rekabet karşıtı bir fiyatlama stratejisidir.”

Tarihi Gelişim

Kurul’un yıkıcı fiyata ilişkin kararları 1998 yılına dayanır. Kurul, öncellikle yıkıcı fiyat kavramını genel olarak tanımlar ve bu uygulamanın Rekabet Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtir[7].

Yıkıcı fiyattan söz edilebilmesi için hangi koşulların bir arada bulunması gerektiği ise Kurul’un farklı kararlarında adım adım saptanır. Örneğin, Kurul, 14.08.2003 tarih ve 03-56/655-301 sayılı kararında[8](“Aycell Kararı”), yıkıcı fiyat uygulayan teşebbüsün amacına dikkat çeker ve Aycell’in rakiplerini ilgili pazar dışına çıkarmak için bu fiyatları uygulamaması nedeniyle, yıkıcı fiyat uygulamasının olmadığına karar verir.

Yukarıda belirtilen “amaç” koşuluna ek olarak, Kurul, 19.10.2004 tarih ve 04-66/955-231 sayılı kararında[9] (“Hürriyet Gazetesi”), yıkıcı fiyat uygulamasının söz konusu olabilmesi için, bir fiyatın geçici bir süreliğine maliyetinin altında belirlenmesi gerektiğini ifade eder. Geçici süre ise, bir ürünün piyasada tutulmasını sağlamaya yetecek kadar bir süredir.

Kurul, 05.06.2008 tarih ve 08-37/487-171 sayılı kararında[10] (“evdi.com.tr Kararı”), yıkıcı fiyat uygulamasından söz edilebilmesi için, bu uygulamada bulunan teşebbüsün hâkim durumda olması gerektiğinin altını çizer.

30.12.2009 tarih ve 09-61/1498-394 sayılı kararında ise Kurul[11] (“Milangaz Kararı”), hasat koşuluna değinir ve yıkıcı fiyatta ilgili teşebbüsün fiyatları sonradan yükselterek bir hasatta bulunması gerektiğini vurgular.

Kurul’un daha güncel tarihli kararları incelendiğinde ise, Kurul’un yukarıda sayılan koşullarının tümünü bir arada değerlendirdiği ve koşullardan birisinin gerçekleşmemesi halinde, yıkıcı fiyat uygulaması olmadığına karar verdiği görülür[12].

Nihai olarak, Kurul’un on beş yılı aşkın uygulamasında saptadığı koşullar Taslak Kılavuz’da ele alınır ve açıklanır.

Koşullar

Yıkıcı fiyat tespitinde mevcut durumda uygulanan koşullar şu şekildedir:

Ön Koşul: Hâkim Durumda Olmak

Bir hâkim durumun kötüye kullanılmasının söz konusu olabilmesi için, ilgili teşebbüsün öncelikle (ön koşul olarak), ilgili pazarda hâkim durumda bulunması gerekir.

Ancak Kurul kararları incelendiğinde, Kurul’un çoğu zaman böyle bir tespit yapmadığı görülür. Örneğin, Kurul, Kale Kilit ve Kalıp Sanayi Anonim Şirketi’nin, yıkıcı fiyat ve indirim sistemleri vasıtasıyla hâkim durumunu kötüye kullanmadığını savunduğu 06.12.2012 tarih ve 12-62/1633-598 sayılı kararında (“Kale Kilit Kararı”)[13], fiyatlama politikalarının ihlal niteliği taşımadığının tespit edilmesi sebebiyle hâkim durum tespiti yapmamıştır.

Taslak Kılavuz’da da (§7) hâkim durum veya kötüye kullanma hallerinden birisinin mevcut olmaması halinde, Kurul’un diğer unsuru inceleyemeyebileceği belirtilir. Kurul’un bu yöndeki görüşüne katılmak olanağı yoktur.

Taslak Kılavuz, Avrupa Birliği’ne uyum sürecinde, Avrupa Birliği Müktesebatı ile Türk Hukukunun uyumlaştırılması çalışmaları kapsamında hazırlanmış ve bu kapsamda Avrupa Komisyonu’nun (“Komisyon”) 2009/C 45/02 sayılı Duyurusu’ndan (“Duyuru”) faydalanılmıştır. Duyuru’da ise, bir teşebbüsün hâkim durumda bulunup bulunmadığı tespitinin yapılacak ilk iş olduğu açıkça belirtilir (§9).

Diğer Koşullar

Yıkıcı fiyat değerlendirmesinde, Kurul, özellikle hâkim durumdaki teşebbüsün fiyatlarının maliyetlerinin altında olup olmadığını (rakip testi), hâkim durumdaki teşebbüsün yıkıcı fiyat uygulamadaki amacını ve stratejinin başarıyla sonuçlanmasının ardından hasat ihtimalinin var olup olmadığını inceler[14].

Yukarıda sayılan bu kriterler Taslak Kılavuz’da da yer alır. Taslak Kılavuz’a göre, rakip testinde, incelenen davranış sonucunda eşit etkinlikteki bir rakibe piyasanın kapanmasının muhtemel olup olmadığı araştırılır.

Rakip testi kapsamında, ortalama kaçınılabilir maliyet (OKM) ile uzun dönem ortalama artan maliyet (UDOAM) incelenir. OKM bir teşebbüsün faaliyetlerine son vermesi halinde katlanmayacağı ya da tasarruf edeceği maliyetlerin, üretiminden vazgeçilen toplam üretim miktarına bölünmesiyle elde edilir. UDOAM ise, bir teşebbüsün toplam üretim maliyetinden, ilgili ürün üretilmeseydi gerçekleşecek toplam üretim maliyetinin çıkarılmasından sonra kalan maliyetin, ilgili ürüne ilişkin üretim miktarına bölünmesiyle bulunur. Başka bir anlatımla, OKM’nin altındaki fiyatlama hâkim durumdaki teşebbüsün kısa dönemdeki kârdan feragat ettiğini ve eşit etkinlikteki rakibin zarara katlanmadan müşterilere hizmet sunamayacağını gösterir. UDOAM altındaki fiyatlama ise hâkim durumdaki teşebbüsün ilgili ürün ya da hizmeti üretmek için katlandığı doğrudan ilişkilendirilebilir sabit maliyetlerin tamamını karşılayamadığını ve dolayısıyla eşit etkinlikteki rakibin pazardan dışlanabileceğini ortaya koyar.

Yukarıda anlatılan maliyetler, Kurul’un Kale Kilit Kararında da ayrıntılı olarak açıklanır[15].

Hâkim durumdaki teşebbüsün amacı araştırılırken ise, uygulamanın pazar koşullarının zorlaması sonucu mu ortaya çıktığı yoksa rakibi etkisizleştirmeye yönelik sistematik bir plan dâhilinde mi gerçekleştirildiği araştırılır. Taslak Kılavuz’da bu kriterin üzerinde çok durulmamıştır oysa Kurul, kararlarında bu kriteri de dikkate alır ve inceler[16].

Son olarak, hâkim durumdaki teşebbüsün bu uygulamadan hasat elde etmesi gerekir. Hasat ile kısa dönemde katlanılan zarara yol açan yıkıcı fiyatlama sonrasında uzun dönemde elde edilen kazançlar kastedilir. Bu kriterin de Taslak Kılavuz’da ayrıntılı olarak açıklanmadığı görülür.

Sonuç

Yıkıcı fiyat uygulaması hâkim durumun kötüye kullanılması örneklerinden biridir ve Kurul konuyu pek çok kararında ayrıntılı olarak ele alır. Bu önemli rekabet ihlalinin Taslak Kılavuz kapsamında ele alınması da çok isabetlidir. Bununla beraber, Taslak Kılavuz’un Kurul’un bugüne kadar vermiş olduğu tüm kararları ve uygulamaları dikkate alınarak hazırlanması gerekirdi. Oysa Taslak Kılavuz’da (i) yıkıcı fiyat uygulamasında hâkim durumun ön koşul olduğu ifade edilmez; (ii) Kurul kararında yer alan hasat ve niyet kriterleri açıkça tanımlanmaz ve (iii) Kurul’un ilgili ve ayrıntılı kararlarına atıfta bulunulmaz.

Başka bir anlatımla, Taslak Kılavuz, teşebbüslere tam anlamıyla “kılavuzluk” etmekte yetersizdir.



[1] Karara ulaşmak için bkz.: http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar312.pdf (erişim: 03.10.2013).

[2] Örneğin, bkz. Kurul’un 20.06.2013 tarih ve 13-39/496-218 sayılı kararı, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f13-39-496-218.pdf (erişim 03.10.2013) veya Kurul’un 18.07.2013 tarih ve 13-46/589-259 saylı kararı, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f13-46-589-259.pdf (erişim 03.10.2013).

[3] Taslak Kılavuz hakkındaki görüşlerin 08.09.2013 tarihine kadar sunulması gerekirdi. Kurum’un resmi internet sitesindeki ilana ulaşmak için bkz., http://www.rekabet.gov.tr/default.aspx?nsw=aVa3WSjRz7DBxI8WRvMWVA==-H7deC+LxBI8= (erişim: 03.10.2013).

[4] Bu tanım için örneğin bkz. Kurul’un 09.05.2013 tarih ve 13-27/371-172 sayılı kararı, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f13-27-371-172.pdf (erişim: 03.10.2013).

[5] Örneğin, bkz. Kurul’un 06.02.2013 tarih ve 13-09/127-57 sayılı kararı, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f13-09-127-57.pdf (erişim: 03.10.2013).

[6] Ardıç, İsmail Yüce, Yatay Yoğunlaşmalarda Potansiyel Rekabet, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, no. 57, Ankara 2004, s. 27.

[7] Örneğin, bkz. Kurul’un 93/750-159 sayılı ve 26.11.1998 sayılı kararı, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar10.pdf (erişim: 04.10.2013) veya Kurul’un 00-9/89-44 sayılı ve 29.02.2000 tarihli kararı, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar41.pdf (erişim: 04.10.2013).

[8] Karara ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar742.pdf (erişim: 04.10.2013). Ayrıca bkz. Kurul’un 02.10.2002 tarih ve 02-60/755-305 sayılı kararı, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar633.pdf (erişim: 04.10.2013).

[9] Karara ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar1027.pdf (erişim: 04.10.2013).

[10] Karara ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar2474.pdf (erişim: 04.10.2013).

[11] Karara ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar3271.pdf (erişim: 04.10.2013).

[12] Örneğin, bkz. Kurul’un 18.07.2013 tarih ve 13-46/589-259 sayılı kararı, dn. 2.

[13] Karara ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f12-62-1633-598.pdf (erişim: 03.10.2013).

[14] Kriterler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Kurul’un 18.07.2013 tarih ve 13-46/589-259 sayılı kararı. Karara ulaşmak için bkz. dn. 2.

[15] Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. dn. 13.

[16] Ayrıntılı bilgi için bkz. Kurul’un 06.12.2012 tarih ve 12-62/1633-598 sayılı kararı. Karara ulaşmak için bkz. dn. 13.