Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

Zorunlu Arabuluculuk Sürecinde Tahkim Anlaşmasının Değerlendirilmesi

Mart 2020

Giriş

Bu makale, taraflar arasında bir tahkim anlaşmasının varlığına rağmen, taraflardan birinin zorunlu arabuluculuk hükümleri uyarınca arabulucuya başvurması halinde, tahkim anlaşmasının varlığının, zorunlu arabuluculuk görüşmelerine etkisi ve bu tahkim anlaşmasının arabulucu tarafından değerlendirilmesine dair gündeme gelebilecek bazı tartışmaları ortaya koyacaktır. Tarafların, tahkim anlaşmasının varlığına rağmen veya ona ek olarak, kendi serbest iradeleriyle ihtiyari bir şekilde arabuluculuk görüşmeleri yürütmeleri ve bunun tahkim anlaşması üzerindeki etkisi bu makalenin kapsamı dışındadır.

Zorunlu Arabuluculuk ve Bir İstisna Olarak Tahkim Anlaşması

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile, bazı uyuşmazlıklar açısından, dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirildi. Bu zorunluluğun yerine getirilmemesinin yaptırımı, aynı kanunun 18/A(2) hükmünde, herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi olarak düzenlendi.

Abonelik Sözleşmesinden Doğan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında 7155 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile ticari uyuşmazlıklar da zorunlu arabuluculuk kapsamına alında. Anılan madde ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 5/A maddesi altında, ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu hükme bağlandı.

Bununla beraber, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A(18) hükmü, taraflar arasında tahkim anlaşmasının varlığını, zorunlu arabuluculuk hükümlerine bir istisna olarak düzenledi. Bu maddede, özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim anlaşmasının bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğa ilişkin hükümlerin uygulanmaması kabul edildi.  

Uygulamada da mahkemeler bu kanun hükümlerini aynen uyguladı ve pek çok ticari uyuşmazlık, yargılamanın henüz başında, zorunlu arabuluculuk süreçleri tamamlanmadığından, dava şartı yokluğundan reddedildi.

Tahkim Anlaşmasının Varlığı Halinde Yerel Mahkemelerin Yetkisizliği

Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 116(c) ve m. 413 gereğince, tahkim anlaşmasının varlığı halinde davalı, tahkim anlaşmasının varlığını bir tahkim ilk itirazı olarak ileri sürer ve mahkeme de, tahkim anlaşması geçersiz değil ise, tahkim itirazını kabul ederek davayı usulden reddeder. Dolayısıyla, kural olarak, tahkim anlaşmasının varlığı halinde, mahkemeler önünde dava açılamaz.

Bununla beraber, tahkim anlaşmasının varlığına rağmen davanın yerel mahkeme önünde açılması halinde, mahkemelerin, tahkim anlaşmasının geçerliliğini inceleyip incelemeyecekleri tartışmalıdır[1]. Bir görüşe göre, mahkeme tahkim anlaşmasının geçerliliğini detaylı bir şekilde incelemeli ve bu incelemesinin sonucuna göre bir karar vermelidir. Diğer bir görüşe göre ise, tahkim anlaşmasının varlığı halinde mahkeme sadece prima facie bir inceleme yaparak usulden red kararı vermeli ve tahkim anlaşmasının geçerliliği incelemesini de hakemlere bırakmalıdır. Bu ikinci görüş dayanağını, Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 422 ve Milletlerarası Tahkim Kanunu m. 7(H)’den alır. Bu maddelere göre, hakemler kendi yetkileri hakkında karar vermeye yetkilidir. Uluslararası uygulamada kompetenz-kompetenz olarak anılan bu ilke, genel olarak kabul görse de, kapsamına dair tartışmalar devam etmektedir. Ancak tahkim yanlısı görüş, bu incelemeyi tamamen hakemlere bırakma yanlısıdır.  

Hangi görüş kabul edilirse edilsin, tahkim anlaşmasının değerlendirilmesi için mahkemelerin yetkili olup olmadıkları ve yetkili ise bu yetkinin sınırının tartışmalı olduğu açıktır. Arabulucunun bu değerlendirmeyi yapması ise, başka tartışmaları da bünyesinde barındırır.  

Tahkim Anlaşmasının Varlığına Rağmen Zorunlu Arabulucuya Başvuru

Yukarıda işaret edildiği üzere, zorunlu arabulucuya başvurulması, mahkemeler önünde açılacak bir davanın ön adımıdır. Bu durumda, taraflar arasında bir tahkim anlaşması olmasına rağmen, taraflardan birinin, mahkemeler önünde dava açmanın bir ön şartı olan zorunlu arabuluculuk sürecine başvurması halinde, tahkim anlaşmasının bu sürece etkisi ne ölçüde olmalıdır?

İlk olarak göz önünde tutulması gereken, taraflar arasında bir tahkim anlaşmasının varlığı halinde, zorunlu arabuluculuk hükümlerinin uygulama alanı bulmamasıdır. Arabulucuların yetkisinin dayanağı olan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, 18/A(18) maddesi ile, tahkim anlaşmasının varlığı halinde, zorunlu arabuluculuk hükümlerinin uygulanmayacağını açıkça ifade etmiştir. Öyleyse, tahkim anlaşmasının varlığına rağmen zorunlu arabuluculuk görüşmelerinin yürütülmesi mümkün olmamalıdır.

Ancak arabulucu buna ne zaman ve nasıl karar verebilir? Arabulucunun bu kararı alırken dikkate alması gereken bir diğer mesele, tahkim şartının varlığını ve geçerliliğini, prima facie de olsa, değerlendirip değerlendiremeyeceğidir. Bu soruya cevap aranırken, arabulucuların herhangi bir şekilde uyuşmazlık hakkında karar vermeye yetkili olmadığı, sadece tarafların bir araya gelmesine ve muhtemel bir anlaşma müzakeresi yürütmesine aracılık etmekle görevli olduğu unutulmamalıdır. Ayrıca, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m. 15/4 uyarınca, niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemler arabulucu tarafından yapılamaz. Benzer şekilde, tahkim anlaşmasının geçerliliğini ilk aşamada mahkemelerin dahi değerlendiremeyeceği görüşü varken, arabulucuların bu değerlendirmeyi yapmaları hiçbir şekilde mümkün olmamalıdır. Öyleyse, tahkim itirazının varlığı halinde arabulucunun, tahkim anlaşması üzerinde hiçbir değerlendirme yapmadan, uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuk hükümlerine tabi olmadığına karar verebilir. Bu kapsamda, arabulucunun, aynı kanunun 17/d maddesi uyarınca, uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığına karar vermesi düşünülebilir[2].

Bu durumda başka bir endişe gündeme gelir. Zorunlu arabuluculuk süreci tamamlanmadığı için mahkeme önünde daha sonradan dava açılması, dava şartı yokluğundan, mümkün olmayacaktır. Bu durumda -varsayımsal olarak- tahkim anlaşması geçersiz ise, davacı tarafın tahkim anlaşmasının geçersizliğinin tespitini mahkemelerden talep etme hakkı ortadan kalkar. Bu durum özellikle, kompetenz-kompetenz prensibine rağmen, mahkemelerin tahkim itirazını değerlendirirken tahkim anlaşmasının geçerliliğini prima facie bir incelemenin de ötesinde değerlendirebileceği görüşü kabul edilirse daha büyük önem arz eder. Mahkemenin bu incelemeyi yapmaması gerektiği görüşünün kabul edilmesi durumunda ise bu çekince önemini kaybeder. 

Son olarak, tarafların zorunlu arabuluculuk görüşmelerine katılmasının, tahkim anlaşmasına etkisi gündeme gelebilir. Şöyle ki, tarafların biri zorunlu arabuluculuk süreci başlatır ve diğer taraf da herhangi bir itiraz sürmeden bu sürece dahil olursa, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasının zımnen ortadan kalktığı ileri sürebilir mi? Bu soruya olumsuz cevap vermek gerekir. Zira arabuluculuk süreci bir yargılama olmadığından, davaya dair itirazların bu süreçte ileri sürülmesi aranmamalıdır. Bununla beraber, zorunlu arabuluculuk görüşmelerinin, mahkemeler önünde dava açmanın bir ön adımı gibi değerlendirildiği de hatırlanarak, özellikle davalı tarafın, arabuluculuk görüşmesine katılması, ancak tahkim itirazını ileri sürmesi ve bu itirazını son görüşme tutanağını ekletmesi, daha sonraki tartışmaları önlemek açısından faydalı olabilir.

Sonuç

Mahkemelerin yükünü azaltmak için getirilen zorunlu arabuluculuk hükümleri, kural olarak, taraflar arasında tahkim anlaşmasının varlığı halinde uygulanmaz. Ancak bu hükme rağmen taraflardan birinin zorunlu arabulucuya başvurmasının önünde fiilen bir engel yoktur. Böyle bir durumda arabulucu, kendi hak ve yetkilerinin sınırlarında kalmalı ve tahkim anlaşması lehine veya aleyhine herhangi bir hukuki yorumda bulunmaktan kaçınmalıdır.

[1] Tartışmalar hakkında bkz. Öztürk, Selen: Tahkim İtirazı ve Mahkemelerin Tahkim İtirazının Geçerliliğini İnceleme Ölçüsü, Erdem & Erdem Hukuk Postası, Şubat 2014.

[2] Ancak bu konunun gerçekten bir “elverişlilik” konusu mu olduğu, yoksa arabulucunun “yetkisine” mi dayandığı tartışmaya açıktır.