Ercüment Erdem Av. Özgür Kocabaşoğlu

Zorunlu Pay Alım Teklifi

Haziran 2018

Giriş

Halka açık ortaklıkların paylarının veya oy haklarının, ortaklığın kontrolünü değiştirecek şekilde devralınması halinde devralan, diğer ortakların paylarını satın alma teklifinde bulunmakla yükümlüdür. Konuya ilişkin düzenlemeler 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu[1] ("SerPK") madde 25 ve 26 ile 23.01.2014 tarih ve 28891 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan II-26.1 sayılı Pay Alım Teklifi Tebliği’nde[2] (“Pay Alım Tebliği”) yer alır. Haziran ayında zorunluluğa ilişkin muafiyetlere yapılan ekleme ile konu güncellik kazanmıştır.  

Genel Esaslar

Herhangi bir kişi veya birlikte hareket ettiği kişiler tarafından, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden paylarının kısmen veya tamamen iktisap edilmesi suretiyle yönetim kontrolünün elde edilmesi halinde, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden diğer paylarını elinde bulunduran tüm pay sahiplerinin haklarını koruyacak şekilde pay alım teklifi yapılması zorunludur. Birlikte hareket etme kavramı aşağıda açıklanacaktır.

Zorunlu pay alım teklifi esas itibariyle yatırımcıları korumayı amaçlar. Bu nedenle, ortaklığın pay sahipliğinde herhangi bir değişiklik olmasa dahi, ortakların kendi aralarında yapacakları anlaşmalarla yönetim kontrolünü ele geçirmeleri sonucunda da pay alım teklifi zorunluluğu doğar.

Kontrol Kavramı

Yönetim kontrolüne ilişkin değerlendirme ise SerPK m. 26/2’de öngörülür. Buna göre aşağıdaki haller kontrolün elde edilmesi olarak nitelendirilir:

  • Ortaklığın oy haklarının %50’sinden fazlasına tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak sahip olunması,
  • Yönetim kurulu üye sayısının salt çoğunluğunu seçme,
  • Genel kurulda yönetim kurulu üye sayısının salt çoğunluğu için aday gösterme hakkını veren imtiyazlı paylara sahip olunması.

Bunula birlikte imtiyazlı payların mevcudiyeti nedeniyle yönetim kontrolünün elde edilemediği haller kontrolün elde edilmesi olarak nitelendirilmez.

Halka açık ortaklığın (i) gerçek veya tüzel kişi ortakların kontrolüne sahip olduğu diğer ortaklıklar ile (ii) tüzel kişi ortaklarının kontrolüne sahip olan gerçek veya tüzel kişiler ile bunların kontrolüne sahip olduğu diğer ortaklıkların, “birlikte hareket etmekte” olduğu kabul edilir.

Pay Alım Teklifi Zorunluluğunun Doğmadığı Haller

Aşağıdaki hallerin varlığı halinde pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğünün doğmadığı kabul edilir:

  • Yönetim kontrolünün, tüm pay sahiplerine ellerinde bulundurdukları payların tamamı için yapılan gönüllü bir pay alım teklifini takiben elde edilmesi,
  • Pay iktisabı olmaksızın anlaşmalarla yönetim kontrolünün ele geçirilmesinde, bu anlaşmaların genel kurul tarafından onaylanması ve genel kurul toplantısına katılarak olumsuz oy kullanıp muhalefet şerhini toplantı tutanağına işleten pay sahiplerine ayrılma hakkı verilmesi,
  • Yönetim kontrolüne sahip olan ortağın, ortaklıktaki oy oranının %50’nin altına düşmesinden sonra yönetim kontrolü henüz üçüncü kişilere geçmeden yapacağı yeni pay alımları ile ortaklık oy haklarının %50’den fazlasına tekrar sahip olması,
  • Yönetim kontrolünü sağlayan oy haklarının, aynı gerçek veya tüzel kişi tarafından yönetim kontrolüne sahip olunan grup içerisinde yapılan devir işlemleri sebebiyle elde edilmesi,
  • Ortaklığın yönetim kontrolüne sahip ortaklarından paylarının bir kısmının satın alınması sonucunda, satın alanın; ortaklığın oy haklarının %50’si veya daha azına sahip olması koşuluyla, bir yazılı sözleşme çerçevesinde pay devri öncesinde yönetim kontrolüne sahip ortak ile ortaklığın yönetim kontrolünü eşit veya daha az bir oranla paylaşması.

Muafiyet

Zorunlu pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğüne ilişkin muafiyetler Pay Alım Tebliği’nin 18. maddesinde düzenlenir. Buna göre aşağıdaki hallerde Sermaye Piyasası Kurulu (“Kurul”) muafiyet tanıyabilir:

  • Halka açık ortaklık paylarının veya oy haklarının iktisabının, finansal güçlük içinde bulunan ortaklığın mali yapısının güçlendirilmesi bakımından zorunlu olan bir sermaye yapısı değişikliği gereğince gerçekleştirilmesi,
  • Halka açık ortaklık paylarının herhangi bir genel kurul toplantısında kullanılmamış olması veya ortaklık yönetim kurulunda herhangi bir değişiklik yapılmaması şartıyla, halka açık ortaklık sermayesinde sahip olunan paylardan pay alım teklifi yapma zorunluluğunu gerektiren kısmın elden çıkarılması veya Kurul tarafından uygun görülecek bir sürede elden çıkarılacağının yazılı olarak taahhüt edilmesi,
  • Halka açık ortaklığın ana ortaklığındaki yönetim kontrolü değişikliğinin, halka açık ortaklıktaki yönetim kontrolünün elde edilmesi amacını taşımaması,
  • Özelleştirme kapsamındaki halka açık ortaklıklarda kamu paylarının satışı,
  • Halka açılma nedeniyle düzenlenen izahnamede belirtilen esas ve usuller çerçevesinde, birleşme işleminin gerçekleşmesinden önce bu işlemin onaylandığı genel kurul toplantısında olumsuz oy kullanan pay sahiplerine ait payların geri alınması şartıyla, birleşme amaçlı ortaklığın devralan sıfatıyla taraf olduğu birleşme işleminden kaynaklanan yönetim kontrolü değişikliği,
  • Banka kredilerinin geri ödenmemesi durumunda bankaya kredinin teminatı olarak verilmiş payların SerPK’nın 47/4 fıkrası uyarınca bankanın mülkiyetine geçmesi, bu payların bankanın da kurucu olduğu özel amaçlı işletmeye devredilmesi ile bu payların mülkiyetinin bankaya veya özel amaçlı işletmeye geçmesinden sonra üçüncü kişilerce bankadan veya özel amaçlı işletmeden satın alınması,
  • Pay sahipliğinin niteliğini belirleyen bir mevzuat hükmünün yerine getirilmesi amacıyla payların devredilmesi.

05.06.2018 tarih ve 30442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan II-26.1.b sayılı Pay Alım Teklifi Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına dair Tebliğ ile muafiyetlere, banka kredilerinin geri ödenmemesi ve bir mevzuat hükmünün yerine getirilmesi hallerine ilişkin iki muafiyet eklenmiştir.  

Banka kredilerinin geri ödenmemesine ilişkin muafiyet hükmü, temerrüt halinde ya da kanun veya sözleşme hükümlerinde öngörülen sebeplerle, teminattan alacağın karşılanması söz konusu olduğunda payı teminat olarak alana kolaylık tanıyan SerPK hükmüne atıf yapar. Söz konusu SerPK hükmü, ön şart yükümlülüklerine, diğer bir deyişle devralma işleminden önceki yükümlülüklere ilişkin kolaylık sağlarken bu muafiyet işlemden sonraki bir yükümlülüğe ilişkindir. Kurul, SerPK’da ön şartlar için öngörülen kolaylığı bu madde hükmü ile devralma işleminden sonraki bir yükümlülüğe de tanıdı. Böylece, uygulamada karşılaşılan eksiklik giderildi.

İlgili hükümde ayrıca özel amaçlı işletme kavramına atıf yapılır. Banka kredilerinin geri ödenmemesi halinde teminat olarak alınan payların SerPK 47/4 hükmü ile teminat alan tarafından devralınmasına ek olarak, teminat alacaklısı bankanın kuracağı özel amaçlı bir işletmeye devredilmesi ve söz konusu işletme veya bankadan üçüncü kişilerin satın almaları halinde de muafiyet tanınmıştır. Hükümde özel amaçlı işletme ile kastedilen,   dar kapsamlı ve tam olarak belirlenmiş bir amacı yerine getirmek amacıyla şirket, vakıf, adi ortaklık veya tüzel kişiliği olmayan bir işletme olarak kurulmuş olan işletmedir[3].

Hükümde yer alan banka kavramı Türkiye’de faaliyet gösteren bankalara ilişkin düzenlemeler içeren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na atıf yapar. Buna karşın, hükümde, özel amaçlı işletmenin mülkiyetinin tamamen Türkiye’de faaliyet gösteren bankalara ait olmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan yabancı banka ve finans kuruluşlarının söz konusu muafiyetten faydalanması için ortak oldukları özel amaçlı işletmeye bir Türk bankasının da ortak olması gerekli ve yeterlidir.

Yukarıda açıklanan pay alım teklifi zorunluluğunun doğmadığı hallerden farklı olarak madde 18’de düzenlenen hallerde, muafiyet Kurul kararı ile verilir. Muafiyet talebi, teklif yapmakla yükümlü olanlar tarafından pay alım teklifi zorunluluğunun doğmasından itibaren altı iş günü içinde Kurul’a yapılır.

Yaptırımlar

Pay Alım Tebliği madde 26/6 Pay alım teklifinde bulunma zorunluluğu doğan gerçek ve tüzel kişiler ile bunlarla birlikte hareket edenlerin sahip olduğu oy hakları, Kurulca belirlenecek süre içinde bu zorunluluğun yerine getirilmemesi halinde kendiliğinden donar. Söz konusu paylar, genel kurul toplantı nisabında dikkate alınmaz.

Sonuç

Zorunlu pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğüne getirilen muafiyet, bankaların kredi alacaklarını tahsil edememeleri durumunu düzenler. Hüküm sayesinde, bankaların kredi alacaklarını tahsil etmesi kolaylaştırılmış ve düzenlenen pay alım teklifinde bulunma yükümlülüğüne kredi alacağının tahsili amacıyla yapılan devralmalar bakımından muafiyet tanınmıştır. 

[1] 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu,

http://www.mevzuat.gov.tr/Metin1.Aspx?MevzuatKod=1.5.6362&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=sermaye%20piyasas%C4%B1&Tur=1&Tertip=5&No=6362

[2] II-26.1 sayılı Pay Alım Teklifi Tebliği,

http://www.mevzuat.gov.tr/Metin.Aspx?MevzuatKod=9.5.19334&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=pay%20al%C4%B1m

[3] Türkiye Muhasebe Standartları Yorumları Hakkında Tebliğ, http://www.mevzuat.gov.tr/Metin.Aspx?MevzuatKod=9.5.11187&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=