Rekabet Kurulu Kararları Işığında Bankacılık Sektöründe Bilgi Değişimi

Av. Mert Karamustafaoğlu, Av. Merve Bakırcı
Nisan 2021

Ayrıntılı düzenlemelerin geçerli olduğu bir sektör olan bankacılık sektöründeki bilgi değişimleri, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 sayılı Kanun”) uyarınca Rekabet Kurumu (“Kurum”) tarafından sıklıkla denetlenmektedir. Bu durumun başlıca sebebinin ise bilgi değişiminin rekabet hukuku anlamında gri bir alan olması ve özellikle bankacılık işlemlerinde bilginin anında fiyatlanması olduğunu söylemek mümkündür. Şöyle ki, ilgili işlemlerde bilgi anında fiyatlandığından, rakipler arası bilgi değişimlerinin piyasayı etkileme ve rakiplere bu doğrultuda pozisyon alma ihtimali yaratması, diğer sektörlere göre daha muhtemeldir. Nitekim Kurum da bu hususu dikkate alarak bankacılık sektöründeki bilgi değişimlerini sıklıkla önaraştırma ve soruşturmalara konu etmektedir.

Bilindiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikteki teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birlikleri karar ve eylemlerini yasaklamaktadır. Bu kapsamda, ihlalin gerçekleşmesi için bir anlaşma veya koordinasyon doğurucu eylem yeterli olabileceği gibi, ilgili anlaşma veya eylemin rekabeti engelleme etkisi veya sonucu olmasa bile, amacının olması başlı başına yeterlidir.

Bununla birlikte, teşebbüsler arası bilgi değişimlerinin ise bu kapsamda daha belirsiz bir niteliğe sahip olduğu görülmektedir. Zira, ticari hayatın olağan akışı kapsamında, birçok teşebbüs gerek anlaşmalar gerek eylemler ile doğrudan veya müşterileri, pazar araştırma şirketleri yoluyla dolaylı olarak bilgi değişiminde bulunabilmektedir. Ayrıca pazardaki değişimlerin takip edilmesi, rakiplerin davranışlarına göre başta fiyatlama olmak üzere stratejik kararlar alınması da olağan ve temelde rekabetçi bir durumdur. Dolayısıyla, teşebbüsler arasındaki her türlü bilgi değişimi rekabet hukuku ihlali teşkil etmediği gibi, pazarın tümünü şeffaflaştıran nitelikteki paylaşımlar etkinlik ve rekabeti arttırıcı kabul edilmektedir.

Öte yandan, rakipler arasında rekabeti bozucu nitelikteki ve özellikle birbirlerinin hamlelerine ilişkin sahip oldukları belirsizlikleri ortadan kaldıran üst düzeyde hassas bilgilerin değişimi, önaraştırma ve soruşturma süreçlerine ve sonunda idari para cezalarına konu olabilmektedir. Bu kapsamda dikkat edilmesi gereken husus, teşebbüslerin söz konusu bilgi değişimleri ile rakiplerinin pozisyonlarına ilişkin belirsizlikleri azaltmalarının, koordinasyonun varlığını göstermek için yeterli olup olmadığıdır. Bununla birlikte, söz konusu bilgi değişiminin, kullanılan dil uyarınca bilgi değişiminden ziyade, teşebbüsler arası fiyat tespiti veya müşteri paylaşımı teşkil etmesi halinde, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (“Ceza Yönetmeliği”) ve Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik’te (“Pişmanlık Yönetmeliği”) tanımlandığı üzere rekabet hukukunun en tehlikeli ihlal türü olarak nitelendirilen olan kartel olarak değerlendirilmesi mümkündür.

Bu kapsamda bazı Rekabet Kurulu kararları bilgi değişimi konusundaki ana rekabet hukuku ilkelerini ortaya koyduğu için öne çıkmaktadır. 12 Banka Kararı[1], Forex Kararı[2] ve Sendikasyon Kararı[3] ise Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) bankalar arası bilgi değişimlerini ne şekilde incelediğine dair detaylı bir rehber niteliğindedir.

1. 12 Banka Kararı

Finansal sektörlerdeki bilgi değişiminin rekabet hukuku kapsamında en derinlemesine incelendiği Kurul kararı şüphesiz ki 12 Banka Kararıdır. Söz konusu karar, Kurul’un bankacılık sektöründeki bilgi değişimlerine ilişkin tutumunu açıkça ortaya koymaktadır. 12 Banka Kararı’nda Kurul, Türkiye’de faaliyet gösteren 12 bankanın[4] mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri konusunda anlaşma ve/veya uyumlu eylem içerisinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediği iddiasını incelemiştir. Bu kapsamda Kurul, soruşturma başlatmış ve soruşturma süreci sonunda genel itibariyle 12 teşebbüsün çeşitli bankacılık hizmetlerine yönelik uygulanan ve mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetlerini konu edinen faiz oranları ve ücretleri birlikte belirlemek üzere rekabeti sınırlayıcı nitelikte bir uzlaşma içinde bulundukları sonucuna varmıştır. Tüm teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine karar veren Kurul, idari para cezası yaptırımı uygulanmasına karar vermiştir. Bilgi değişimine ilişkin çoğu kararda olduğu gibi, 12 Banka Kararı’nda da 4054 sayılı Kanun kapsamındaki ihlalin niteliğine ve tespitine ilişkin olarak kullanılan belgelerin delil nitelikleri ve ispat standartları detaylıca değerlendirilmiştir.

İlgili Ürün Pazarı

Kararda, Kurul’un ilgili ürün pazarı tanımlamadığı görülmektedir. Soruşturma konusu teşebbüslerin faaliyet alanlarını değerlendiren Kurul, ilgili pazarın en geniş şekilde “bankacılık hizmetleri”, dar şekilde ise her bir ana hizmet türü baz alınmak suretiyle “mevduat hizmetleri”, “kredi hizmetleri” ve “kredi kartı hizmetleri” şeklinde tanımlanabileceğini belirtmiştir. Bununla birlikte, ilgili pazarın geniş ya da dar tanımlanmasının teşebbüsler üzerinde olumlu ya da olumsuz bir etkisi bulunmayacağını ve ihlale ilişkin değerlendirmeyi etkilemeyeceğini belirten Kurul, ilgili ürün pazarının tanımlanmasına gerek görmemiştir. Benzer bir tutum, açıklanacağı üzere Sendikasyon Kararı’nda da benimsenmiştir. Dolayısıyla Kurul’un bankacılık sektöründeki bilgi değişimlerini incelediği kararlarında, ihlal tespitine etkisi olmayacağından sebeple ilgili ürün pazarı tanımlamaktan imtina ettiği görülmektedir.

Zamansallık Unsuru

12 Banka Kararı’nda, Sendikasyon Kararı’na benzerlik gösteren diğer bir husus ise zamansallık değerlendirmesidir. Şöyle ki, Kurul yaptığı inceleme neticesinde, gerek mevduat gerekse kredi işlemlerinde mevzuat gereği Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’na (“TCMB”) bildirilen faiz oranlarının, fiilen uygulanan oranlardan önemli ölçüde farklılaştığını tespit etmiş ve faiz oranlarının belirlenmesi ve uygulamaya girmesi bakımından ilan edilme ve uygulanma zamanlarını incelemiştir. İlan edilen faiz oranlarının genellikle uygulamaya geçmeden bir gün önce ya da yürürlük tarihinde bankaların şubelerinde ya da internet sitelerinde duyurulduğu, ancak şube yetkisi çerçevesinde uygulanabilecek oranların uygulama tarihinde ya da uygulama tarihinin bir gün öncesinde mesai bitimi sonrasında şubelere bildirildiği tespiti yapılmıştır. Dolayısıyla fiilen uygulanan oranların, müşteriler tarafından ancak uygulamaya başlandığı tarihten itibaren şube ile görüşmek suretiyle öğrenilebildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kurul, elde ettiği belgeleri bu çerçevede inceleyerek, rakip teşebbüsler arası paylaşılan bilgilerin zamansallık unsuru bakımından geleceğe yönelik olduğunu değerlendirdiği durumların, ilgili teşebbüsler arasında koordinasyona neden olduğu sonucuna varmıştır. Örneğin, bazı teşebbüsler arasında paylaşılan faiz oranı bilgilerinin, oranlar teşebbüsler tarafından ilan edilmeden önce geleceğe yönelik olarak paylaşıldığını ve dolayısıyla teşebbüsler arası koordinasyon ve rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurduğu sonucu doğurduğunu belirtmiştir. Teşebbüslerin bu tarz geleceğe yönelik ve kamuya açıklanmamış bilgileri paylaşımı akabinde, söz konusu bilgiyi uygulamada kullanmamaları ise rekabet hukuku ihlali ihtimalini ortadan kaldırmamaktadır. Kurul bu durumda, ilgili teşebbüsün bilgiyi kullanma amacından vazgeçmiş olabileceği veya başka bir tarihte bu bilgiye dayanarak farklı bir pozisyon alabileceği yönünde değerlendirme yapmaktadır.

Öte yandan, söz konusu bilgiler ilan edildikten ve halka açık bilgi olduktan sonra dahi, rakip teşebbüsler arasında faiz, vade, fiyatlama stratejisi gibi rekabete hassas bilgilere ilişkin sorgu veya mutabakat niteliğindeki paylaşımlar, rekabet hukuku kapsamında en tehlikeli ihlal türü olarak görülen kartel anlaşmaları olarak nitelendirilebilmektedir.

Delillerin Niteliği ve İspat Standardına İlişkin Kurul’un Görüşü

Delillerin niteliği ve ispat standardına ilişkin Kurul yaklaşımının genellikle son derece esnek olduğu açıkça görülebilmektedir. Bu kapsamda uzlaşmaların gerek birincil delillerle gerek bunlarla birlikte ikincil deliller ve karineler kullanılarak ispat edilebileceğini belirten Kurul, söz konusu delillerin miktarının değil niteliklerinin önem arz ettiğini öne sürmektedir. Benzer bir yaklaşım, Sendikasyon Kararı’nda da benimsenmiştir. Bununla birlikte Kurul bu karara ilişkin değerlendirmesinde değişime konu bilgilerin ticari sır niteliği taşıyıp taşımadığı, kamuya açık bilgi olup olmadığı, teşebbüslerin gelecekteki uygulamalarını konu edinip edinmediği, teşebbüslerin stratejik kararlarının alınmasında veri olarak kullanılıp kullanılamayacağı gibi hususları göz önünde bulundurduğunu belirtmiştir.

Kurul ek olarak, teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’u hangi araçlarla ihlal ettiğine değil, ihlale ilişkin irade uyuşması olup olmadığına bakılması gerektiğini ve tek taraflı irade beyanlarının da ihlal tespiti için yeterli olduğunu belirtmiştir. Bilgi değişimine ilişkin kararlarda sıkça görülen T-Mobile Kararı’na[5] atıf yapan Kurul, açık bir anlaşma tespit edilemese dahi, tek bir teşebbüsün, rekabete duyarlı bilgiler içeren tek bir rakipler arası iletişime taraf olması halinde, ilgili iletişimin teşebbüslerin tamamı bakımından ihlâlin varlığına hükmedilmesi için yeterli olabileceğinin bir kez daha altını çizmiştir. Bu yaklaşımını ise günümüzde hala sürdürdüğü gözlemlenebilen Kurul, bu kapsamda sektöre ilişkin verdiği kararlarda ihlale ilişkin yeterli sayıda ve ispat gücü yüksek olmayan belgeler kullanıldığı veya belgenin ihlal iddiasında bulunulan teşebbüsten alınmadığı yönündeki savunmalarına dolayısıyla itibar etmemektedir. 

Bu dosya özelinde ise Kurul, devam eden tek ihlal kavramı çerçevesinde, elde edilen delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda ve ilk ve son belgeler esas alınmak suretiyle, 21.08.2007 ve 22.09.2011 tarihleri arasında gerçekleşen ve kredi, mevduat ve kredi kartı hizmetleri alanında geçerli olan, soruşturmaya taraf 12 bankanın tamamının dâhil olduğu anlaşmalar ve/veya uyumlu eylemler bulunduğu ve teşebbüslerin ortak planlarının fiyat stratejilerinin birlikte belirlenmesi olduğu yönünde tespitler yapılmıştır. Dolayısıyla, devam eden tek ihlal kavramı çerçevesinde delillerin bütüncül olarak değerlendirilmesi yaklaşımı izlenerek, tüm teşebbüsler aleyhine rekabet hukuku ihlali tespiti yapılmıştır.

Teşebbüslerin Genel Savunmalarına İlişkin Kurul’un Değerlendirmesi

Kurul, 12 Banka Kararı’nda teşebbüsler özelinde savunmalarını değerlendirdiği gibi, daha genel nitelikli ve özellikle pazarın ve değişilen bilgilerin niteliğine ilişkin genel nitelikteki savunmaları da detaylıca değerlendirmiştir. Teşebbüslerin belgeler bazındaki teknik ve zamansallığa ilişkin savunmalarına, savunmaların son derece detaylı ve teşebbüs bazlı olması sebebiyle burada yer verilmemiştir ancak bankacılık sektörüne ve alınan belgelerin nitelikleri kapsamındaki genel savunmalara ilişkin Kurul’un değerlendirmeleri aşağıda ele alınmaktadır.

Kurul’un Bankacılık Sektörüne İlişkin Yetkisi Olmadığına Dair Savunma

Kurul teşebbüsler tarafından öne sürülen ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun hükümleri ve düzenleyici kurumların varlığı karşısında Kurul’un bankacılık sektörüne yönelik soruşturma yapma yetkisi olmadığı savunmasını kabul etmemiştir. Türkiye sınırları içindeki tüm mal ve hizmet piyasalarında meydana gelebilecek her türlü rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve uyumlu eylemin 4054 sayılı Kanun kapsamında olduğunu, dolayısıyla bankaların ve genel olarak finansal hizmet kuruluşlarının eylemlerinin de bu kapsamda değerlendirileceğini açıkça belirtmiştir. Ek olarak 4054 sayılı Kanun’un 3. Maddesinin gerekçesinde “bir bedel veya menfaat karşılığı yapılan fikri, bedeni veya her ikisi beraber yapılan faaliyetler hizmet olarak tanımlanırken, tanım, en geniş anlamıyla bankacılık, sigortacılık, para, kredi, sermaye, bilgi ve sair unsurları da içermektedir.” ifadelerine yer verilmesinin, bankaların ve her türlü bankacılık işleminin açıkça 4054 sayılı Kanun kapsamına girdiğinin göstergesi olduğu belirtilmiştir.

Bankacılık Sektörünün Şeffaf Bir Piyasa Olduğu ve Bilgi Alışverişinin Düzenleyici Kurumlar Tarafından Yasal Şekilde Yapıldığına Dair Savunma

Kurul, bu savunmayı da reddederek söz konusu düzenlemelerin 4054 sayılı Kanun’a aykırı hareket edilmesine bir teşvik olarak nitelendirilemeyeceğine ve bu hususun TCMB ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (“BDDK”) yetkilileri tarafından da teyit edildiğini öne sürmüştür. Ek olarak bankacılık mevzuatı çerçevesinde düzenleyici kurumların teşebbüslerden yayınlanmasını talep ettikleri verilerin geçmişe dönük olduğunu, geleceğe dönük verilerin açıklanmasını gerektiren veya bankaların uzlaşma içerisinde hareket etmelerine yol açabilecek herhangi bir düzenleme olmadığını belirten Kurul, her kurumun uygulamakla yükümlü olduğu mevzuatı çerçevesinde denetim görevini yerine getirdiğini belirtmiştir.

Bankacılık Sektörünün Oligopolistik Yapıda Olması Nedeniyle Anlaşma ve Uyumlu Eylem İçinde Olmanın Mümkün Olmadığına Dair Savunma

Sektörde oligopolistik bir yapının varlığının ancak rekabeti kısıtlayıcı bir delile rastlanmaması durumunda ileri sürülebilecek bir argüman olduğunu belirten Kurul, bu savunmayı da reddetmiş ve yerinde incelemelerde rekabeti kısıtlayıcı olduğu açık olan çokça belge bulunmasından sebeple ilgili argümanın öne sürülemeyeceğini değerlendirmiştir.

Kredi Faizlerinin Belirlenmesinde Yalnızca Rakiplerin Fiyatları Hakkında Bilginin Değil, Çok Değişkenli Bir Hesaplamanın Dikkate Alındığı Savunması

Kurul bu savunmaya ilişkin olarak ise, teşebbüslerin fiyatlarına etki eden çeşitli değişkenler bulunduğunu kabul etmiş ancak rakiplerin fiyatlarının bu değişkenlerden biri olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla, rakiplerin birbirlerinin gelecekte uygulayacakları fiyatları öğrenmelerinin, fiyata etki eden değişkenlerden biri hakkındaki belirsizliği azaltarak rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açtığını belirterek, bu savunmayı da reddetmiştir.

Bankacılık Sektörünün Anlık Değişikliklerden Etkilenmesi Sebebiyle Rakip Bankalara İlişkin Elde Edilen Bilgilerin Her An Güncelliğini Yitirebildiği Savunması

Kurul, her ne kadar bankacılık sektörünün değişken parametrelerden etkilenen ve dinamik yapılı bir pazar olduğunu kabul etse de, rakip bankalardan bir gün gibi kısa bir süre sonrasına ilişkin elde edilen bilgilerin güncel olmadığı iddiasının kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Dayanak Belgelerin İlgili Bankada Bulunmadığı ve Dolayısıyla Kendi İradelerini İçermediği Savunması 

Kurul, teşebbüsler tarafından öne sürülen bu savunmayı da reddetmiştir. 4054 sayılı Kanun’da serbest delil sisteminin geçerli olduğu belirtilmiş ve bu kapsamda delilin kaynağının veya kime ait olduğunun değil, güvenilirliğinin ve içerik itibariyle ne ifade ettiğinin incelendiğini öne sürmüştür. Ek olarak, ihlal taraflarının tamamından delil elde etme zorunluluğu bulunmadığı, aksi halde delilleri yok etmede daha başarılı olan teşebbüslerin ödüllendirilmesi gibi istenmeyen bir sonuç doğabileceği Kurul tarafından ifade edilmiştir.

Eldeki Delillerin Şüpheye Yer Bırakmayacak Açıklıkta Olması Gerektiği ve Dolayısıyla Söz Konusu İspat Standardının Sağlanamadığı Savunması

Kurul, teşebbüslerin ihlalin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanması gerektiği iddiasına katılmadığını açıkça belirtmiş ve asıl kullanılması gereken ispat standardının ceza hukukunda dahi geçerli olan makul şüphenin ötesinde ispat eşiği olduğunu ifade etmiştir. Ek olarak Kurum’un idari bir otorite olmasından sebeple geniş delil elde etme yöntemleri kullanma yetkisine sahip olmadığı ve rekabet ihlali içeren anlaşmaların doğaları gereği gizli olmaları sebebiyle delillerin her birinin eşit ve en yüksek düzeyde ispat gücünü haiz olması aranmadığını belirtmiştir.

Paylaşıldığı İddia Edilen Bilgilerin Şubeler Kanalıyla Gizli Müşteri Yöntemi ile Elde Edildiği Savunması

Zamansallık unsuruna ilişkin bölümde detaylıca incelendiği üzere Kurul, aleni olmayan uygulanacak faiz oranı bilgisinin uygulamaya geçmeden önce gizli müşteri kanalıyla ya da müşteriler aracılığıyla rakip bankalar tarafından öğrenilmesi mümkün olmadığının altını çizmiş ve bu savunmayı da reddetmiştir.

Sonuç

İlgili tespit ve değerlendirmeler sonucunda bankacılık sektöründe faaliyet gösteren 12 teşebbüsün; mevduat, kredi ve kredi kartı hizmetleri alanında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eden bir uzlaşma gerçekleştirdikleri sonucuna ulaşılmıştır. Bu kapsamda tüm teşebbüslere Ceza Yönetmeliği’nin 5/b bendi uyarınca belirlenen “diğer ihlaller” kategorisi çerçevesinde idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. Öte yandan, iki kurul üyesi, söz konusu teşebbüslerin eylemlerinin yine Ceza Yönetmeliği kapsamında kartel olarak değerlendirilmesi ve temel para cezasının 5/a bendinde belirtilen “kartel” kategorisi çerçevesinde hesaplanması gerektiğine ilişkin karşı oy kullanmıştır.

2. Forex Kararı

Rekabet Kurumu, 12 Banka Kararı’nı takiben ve yaklaşık üç yıl sonra, bu sefer Türkiye’de faaliyet gösteren bazı bankaların[6] spot döviz piyasasında alım satım miktarı, zamanı gibi güncel bilgileri paylaştıkları ve denge döviz kurunu etkilemeye yönelik birlikte hareket ettikleri iddiasını incelemiştir. Bu kapsamda ilgili şikayet başvurusunda bankaların hazine biriminde çalışan, farklı döviz türlerinde alım ve satım yapmakla görevli personellerin 2009-2013 yılları arasında Bloomberg ve Reuters ekranlarından erişilebilen online sohbet odalarında rakip banka traderları ile rekabete hassas olabilecek bilgileri paylaştıkları ve böylelikle kendi portföylerine ve müşterilerine yönelik yaptıkları döviz işlemlerinde birlikte hareket etmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un ihlal ettikleri iddia edilmiştir.

Bu kararda ise Kurul, 12 Banka Kararı’ndan daha farklı bir yaklaşım benimsemiştir. Şöyle ki, Kurul yerinde incelemelerde alınan belgelerin beş yıllık süre zarfında farklı traderlar tarafından farklı zamanlarda yapıldığı, bu bağlamda sistematik olmadıkları ve süreklilik arz etmedikleri sonucuna ulaşmıştır. Bununla birlikte, bazı traderların yanıltıcı kotasyon girme talebinde bulunduğu belirtilmiş, ancak bu çerçevede, paylaşılan bilgilerin rekabetçi sürece zarar vermekten ziyade kendisinden alım ya da satım emri alınan müşterilerden daha fazla kar elde edilmesine yönelik olması dolayısıyla manipülasyon tarafının ön planda olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle de tüm teşebbüsler açısından 4054 sayılı Kanun’un ihlal etmedikleri sonucuna ulaşılmıştır.

3. Sendikasyon Kararı

Forex Kararı’ndan sonraki tarihli Sendikasyon Kararı’nda ise Kurul’un daha çok 12 Banka Kararı’na benzer bir yaklaşım benimsediği söylenebilecektir. Bu kararda Kurul, Türkiye’deki kurumsal müşterilere kredi sağlayan 13 bankanın[7] güncel kredi sözleşmelerine ilişkin faiz, vade gibi kredi koşullarına dair bilgiler ile diğer finansal işlemlerle ilgili rekabete hassas bilgiler paylaşarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmedikleri iddiasını incelemiştir.

İlgili Ürün Pazarı

Kurul kararında, bankacılık sektörünün tabi olduğu 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve diğer ikincil mevzuatı ile birlikte, kurumsal bankacılık sektörü, kurumsal kredilerin özellikleri ve yapılarına ilişkin de detaylı incelemeler yapmıştır. Belirtilmelidir ki, Kurul’un kurumsal krediler pazarına ilişkin ilk incelemesi olduğundan pazarın yapısı ve özellikleri derinlemesine araştırılmış olup, detaylıca incelenmiştir. Bu çerçevede ilgili ürün pazarı tanımına ilişkin aynı yaklaşımı 12 Banka Kararı’nda da benimseyen Kurul, ilgili pazarın en dar haliyle “kurumsal krediler pazarı” olarak tanımlanmasının mümkün olduğunu ancak ilgili pazar tanımının ihlale ilişkin değerlendirmeyi etkilemeyeceğini belirterek mevcut soruşturma bakımından ilgili ürün pazarının tanımlanmasına gerek olmadığına kanaat getirmiştir.

Kulüp ve Sendikasyon Kredilerinde Bilgi Değişimi ve Zamansallık Unsuru

Kulüp ve sendikasyon kredilerinde söz konusu kredi yapılarının kendilerine özel nitelikleri nedeniyle bilgi değişimi zamansallığa bağlı olarak incelenmektedir. Dolayısıyla hangi noktada paylaşılan bilginin rekabet hukuku ihlali teşkil ettiğinin belirlenmesi önem arz etmektedir.

Nitekim kulüp kredilerinin doğası gereği bankaların “belirli bir noktadan sonra” kendi aralarında bilgi paylaşımında bulunmak durumunda kaldıkları bilinmektedir. Öte yandan, kredi alan müşteri ilgili kulüp üyelerine birbirleri ile koşullara ilişkin olarak iletişime geçmeleri konusunda açıkça yetki vermedikçe ve her halükârda bu yetki verilinceye kadar, bankalar arasında önerilen ticari koşullara ilişkin olarak gerçekleşen bilgi değişimleri rekabet hukuku ihlali teşkil etmektedir.

Benzer şekilde sendikasyon kredilerinde de bankaların birbirleri ile düzenleyici banka olma amacıyla teklif verme konusundaki niyetlerini, teklif edecekleri koşulları veya katılımcı bankaların hangi şartlarda sendikasyona katılacakları gibi hususları paylaşmaları rekabet hukuku ihlaline yol açmaktadır. Dolayısıyla gerek düzenleyici banka olmak, gerekse sendikasyona katılmak için fiyat, vade, sözleşme koşullarının rakip bankalar arasında paylaşımı rekabet hukuku ihlali teşkil etmektedir. Öte yandan, düzenleyici bankanın müşteri tarafından seçilmesini takiben, sendikasyona katılacak bankaların koşullarını görüşmek müşteri tarafından düzenleyici bankaya verilen ve kredi yapısına özel bir yetkidir. Bu noktadan sonra düzenleyici banka ile katılımcı bankalar arasında müşterinin yetki verdiği ölçüde paylaşılan bilgiler rekabet hukuku teşkil etmemektedir. Ancak düzenleyici bankanın atanmasından sonra dahi, katılımcı bankalar arasında gerçekleştirilen bilgi değişimleri ihlal konusu olabilmektedir.

Bu durumun sebebi ise, sendikasyon kredilerinin doğası gereği, müşteri tarafından krediyi oluşturmak ve kullanılmasını sağlamak amacıyla yetkilendirilen düzenleyici bankanın farklı bir role bürünerek, katılımcılar ile kredi kullanmak isteyen müşteri arasında bir köprü görevi görmeye başlamasıdır. Müşterinin sendikasyona katılacak bankaları seçebilmesi adına, düzenleyici bankanın, katılımcı bankaların şart ve koşullarını öğrenmesi ve bilmesi gerekmektedir. Öte yandan, kredinin her aşamasında katılımcı bankalar birbirlerine rakip olmaya devam etmekte olup, birbirleri ile teklif etmeyi planladıkları vade, faiz, sözleşme koşullarını paylaşmaları, müşterinin rakipler arası anlaşma ile daha aleyhe koşullarla kredi kullanmasına sebep olabilmektedir. Dolayısıyla kulüp ve sendikasyon kredileri kapsamındaki bilgi değişimlerinde iletişimlerin zamanının, içeriğinin ve müşterinin söz konusu iletişimler hakkında bilgi sahibi olup olmadığı, ihlal tespitine ilişkin değerlendirmede önem arz eden kriterlerdir.

Devam Eden Tek İhlal Yaklaşımı

Kurul’un 12 Banka Kararı’na benzer şekilde bu kararda da gündeme gelen bir kavram ise devam eden tek bir ihlal yaklaşımıdır. Şöyle ki, rekabet otoritelerinin ihlalin başlangıcı ile sona erdiği tarih arasındaki dönemin tamamına ilişkin delil elde etmelerinin güç olması nedeniyle, hakkında delil bulunmayan dönemlerde de ihlalin devam ettiğini kabul etmeye yetecek objektif ve tutarlı delil ve karinelerin varlığı durumunda ihlalin kesintisiz olarak devam ettiği varsayılmakta ve “devam eden tek ihlal” olarak nitelendirilmektedir. Bir ihlalin devam eden tek bir ihlal olarak nitelendirilebilmesi için, anlaşma/uyumlu eylemlerin aynı ekonomik amaca yönelik olmaları, teşebbüslerin bu amaca yönelik genel çerçevenin farkında olmaları ve söz konusu faaliyetlerin iki tarih arasında kesintisiz bir şekilde devam ettiğinin kanıtlanması gerekmektedir. Bu çerçevede Kurul, dosya özelinde BTMU ile ING arasında yaklaşık iki yıl süre ile devam eden tek bir ihlal olduğu sonucuna varmıştır.

Teşebbüslerin Genel Nitelikteki Savunmaları

12 Banka kararına benzer şekilde teşebbüsler, bankacılık mevzuatı ve BDDK’nın varlığı karşısında Kurul’un yetkisiz olduğu, paylaşılan bilgilerin rekabete hassas nitelikte olmadığı ve rekabeti sınırlamadığı, kurumsal bankacılık sektöründe bilgi değişiminin etkinlik artırıcı etkileri olduğu, bilgi değişimlerinin per se ihlal olarak nitelendirilemeyeceği gibi genel nitelikteki, ancak Kurul nezdinde kabul görmeyen savunmalar yapmıştır. Bu çerçevede Kurul bir kez daha, bankacılık sektörünün düzenlenen bir sektör olmasının Kurum’un yetkisini ortadan kaldırmadığını, fiyat, vade, oran gibi bilgilerin rekabete hassas olarak nitelendirildiğini ve dolayısıyla rakipler arasında paylaşılmalarının piyasanın daha da şeffaflaşmasına neden olarak rakiplerin birbirlerine göre pozisyon alabilmelerine olanak tanıdığını ve dosya özelinde bu durumun belgelerle desteklendiğinin altını çizerek, bu savunmaları kabul etmemiştir.

Telefon Görüşmesi Kayıtlarına Delil Olarak Yer Verildiği Savunması

İlgili kararda bazı teşebbüslerin telefon görüşmelerinin delil olarak kullanıldığı ve bu kapsamda Kurul’un hukuka uygunsuz şekilde elde edilen belgelere dayandığına ilişkin savunma yaptığı görülmektedir. Belirtilmelidir ki Kurul, ilgili savunmayı reddetmiş, telefon kaydı alınan kişilerin banka çalışanı olduğunu, kendilerinden işe girmeden önce bu hususa ilişkin onay mektupları alındığını ve dolayısıyla işleme muvafakat ettiklerini belirtmiştir. Ek olarak, banka çalışanını dışarıdan arayan kişilere de görüşmelerin kayıt altında olabileceği uyarısı verildiğinin altını çizen Kurul, bankacılık sektöründe telefon görüşmelerinin kaydına ilişkin süreçte rıza unsurunun var olduğunun sektörde kabul edildiği sonucuna varmıştır. 

Türk Piyasasını Etkilemeyen İşlemlerin Yetki Dışı Olduğu Savunması

Kararda, etki doktrininin yanlış analiz edildiği ve 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca Kurum’un yetkisinin sadece Türkiye sınırları içinde olduğuna ve bazı incelenen işlemlerin Türkiye ile ilişkili olmadığına dair savunma yapan teşebbüsler de olmuştur. Kurul bu hususa ilişkin olarak ise, işlemlerin Türkiye’de kurulu Türk şirketlerinin veya bunların iştiraklerinin işlemlerine ilişkin olduğu ve bu kapsamda ihlal iddiasına konu anlaşma veya hizmetin coğrafi olarak nerede gerçekleştiğinin önemli olmadığı sonucuna varmıştır.

Pişmanlık Başvurusunun Varlığı Hakkında Tarafların Bilgilendirilmemesinin Hukuka Aykırı Olduğu Savunması

Teşebbüsün, dosyada pişmanlık başvurusu yapıldığının kendilerine soruşturma raporundan önceki aşamada belirtilmiş olması gerektiğine ilişkin savunmasını Kurul kabul etmemiştir. Bu kapsamda bu yönde bir mevzuat hükmü olmadığının altını çizen Kurul, Pişmanlık Yönetmeliği’nin 6. maddesinde Kurum’un ilgili birimi tarafından aksi belirtilmedikçe başvurunun soruşturma raporuna kadar gizli kalması yönünde bir hüküm bulunduğunu belirtmiştir.

Sonuç

Teşebbüslerin belgeler özelindeki savunmalarını da inceleyen Kurul, ING, RBS ve BTMU’nun 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesini ihlal ettiğine karar vererek, Ceza Yönetmeliği’nin 5/b bendinde belirtilen “diğer ihlaller” kategorisi kapsamında idari para cezası verilmesine hükmetmiştir. BTMU hakkında ise 4054 sayılı Kanun’un 16/6. maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Öte yandan, Kurul’un BTMU tarafından “yasaklanmış olan kartellerin ortaya çıkarılması amacıyla Rekabet Kurumu ile aktif işbirliği yapan teşebbüsler ile teşebbüs yöneticileri ve çalışanlarına, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen para cezalarının verilmemesine veya verilecek cezalarda indirim yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen” Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yaptığı başvurunun varlığı karşısında, ihlale konu teşebbüslere “diğer ihlaller” kategorisi altında idari para cezası vermesinin teorik açıdan doğruluğu günümüzde de tartışma konusudur.

Görüldüğü üzere Kurul, bankacılık sektörü özelinde rakipler arası bilgi paylaşımlarını sık sık incelemelerine konu etmektedir. Bu kapsamda bankacılık sektörü özelindeki en önemli iki kararda zamansallık unsuru ve devam eden tek ihlal yaklaşımının değerlendirilmesi ortak bir özellik olarak ortaya çıkmaktadır. Kurul’un teşebbüslerin savunmalarına yaklaşımı da her iki kararda benzer niteliktedir. Şöyle ki, Kurul bankacılık sektörü özelindeki savunmalarda BDDK’nın varlığı karşısında Kurul’un yetkisiz olduğu, Türk piyasalarına ilişkin olmayan işlemlerin yetkisi dışında kaldığı, tek bir belgeye dayanarak ihlal tespiti yapılamayacağı ve bankacılık sektörünün yapısı nedeniyle bilgilerin rekabete hassas nitelikte değerlendirilemeyeceği yönündeki savunmalara itibar etmemekte ve teşebbüslere idari para cezaları uygulamaktadır. Belirtilmelidir ki söz konusu kararların ikisinde de, ihlal tespiti yapılan teşebbüsler aleyhine “diğer ihlaller” kategorisi altında ceza verilmiştir. Bununla birlikte, 12 Banka Kararı’nda karşı oy kullanan Kurul üyelerinin karşı oyları da göz önünde bulundurulduğunda, teşebbüsler arası bilgi değişimlerinin, bilgi değişiminin ötesine geçerek fiyat tespiti, müşteri paylaşımı gibi anlaşma veya uyumlu eylemler teşkil etmeleri halinde kartel olarak nitelendirilmeleri de mümkündür.

[1] 08.03.2013 tarihli ve 13-31/198-100 sayılı Kurul Kararı

[2] 24.11.2016 tarihli ve 16-41/667-300 sayılı Kurul Kararı

[3] 28.11.2017 tarihli ve 17-39/636-276 sayılı Kurul Kararı

[4] Akbank T.A.Ş., Denizbank A.Ş., Finans Bank A.Ş., HSBC A.Ş., ING Bank A.Ş., Türk Ekonomi Bankası A.Ş., Halk Bankası A.Ş., Türkiye İş Bankası A.Ş., Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O, Yapı ve Kredi Bankası A.Ş., T.C. Ziraat Bankası A.Ş., Türkiye Garanti Bankası A.Ş., Garanti ödeme Sistemleri A.Ş.  ve Garanti Konut Finansmanı Danışmanlık A.Ş.

[5] Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, [2009] ECR I-4529.

[6] HSBC Bank A.Ş., Barclays Bank PLC, Deutsche Bank A.Ş., Goldman Sachs TK Danışmanlık A.Ş., Credit Suisse İstanbul Menkul Değerler A.Ş., Standard Chartered Yatırım Bankası Türk A.Ş., Citibank A.Ş., Ünlü Menkul Değerler A.Ş., Royal Banks of Scotland PLC Merkezi Edincurgh İstanbul Şubesi, Société Générale S.A. Paris Merkezi Fransa İstanbul Türkiye Merkez Şubesi, Merrill Lynch Yatırım Bankası A.Ş., Odeabank A.Ş., Akbank T.A.Ş ve Şekerbank T.A.Ş.

[7] Bank of Tokyo Mitsubishi UFJ Turkey A.Ş. (“BTMU”), Citibank A.Ş, Deutsche Bank A.Ş., HSBC Bank A.Ş., ING Bank A.Ş. (“ING”), JPMorgan Chase Bank N.A. Merkezi Columbus Ohio İstanbul Türkiye Şubesi, Merrill Lynch Yatırım Bank A.Ş., Société Générale S.A. Paris Merkezi Fransa İstanbul Türkiye Merkez Şubesi, Standard Chartered Yatırım Bankası Türk A.Ş., Sumitomo Mitsui Banking Corporation, The Royal Bank of Scotland Plc. Merkezi Edinburgh İstanbul Merkez Şubesi (“RBS”), Türk Ekonomi Bankası A.Ş.  ve UBS AG