Ercüment Erdem Av. Tilbe Birengel

AB Üye Ülkeleri Arasında Yatırım Tahkimine Yeni Bir Engel: Komstroy Kararı

Eylül 2021

Giriş

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Moldova Cumhuriyeti v. Komstroy LLC (“Komstroy”) kararıyla Avrupa Birliği (“AB”) üyesi ülkelerin[1] aralarındaki yatırım uyuşmazlıklarında tahkime başvurmasının önüne geçmeyi hedefleyen tartışmalı bir karara imza attı.[2]

ABAD kararında, Enerji Şartı Anlaşması’na tabi AB-içi yatırım uyuşmazlıklarının tahkimde görülmesinin AB hukukuna aykırı olduğuna hükmetti. Dahası, elektrik satım sözleşmesinden doğan alacağın temlikinin (devrinin), Enerji Şartı Anlaşması kapsamında temlik alanın yatırımı olarak kabul edilemeyeceği sonucuna vardı.

Aşağıda, kararın arka planı ve ABAD’ın gerekçeleri değerlendirilecektir.

Kararın Arka Planı

Ukraynalı elektrik üreticisi Ukrenergo 1999 yılında Ukraynalı Energoalians ile elektrik enerjisi satımına dair anlaşmalar akdetti. Bu anlaşmalar kapsamında Energoalians Britanya Virjin Adaları’nda kayıtlı Derimen adlı şirkete elektrik enerjisi sağlarken, Derimen de Moldovalı kamu iktisadi kuruluşu Moldtranselectro’ya elektrik enerjisi sağlamaya başladı.

Derimen satın aldığı elektrik enerjisinin bedelini Energoalians’a ödese de Moldtranselectro’dan yüklü bir miktar alacağını alamadı. İlerleyen süreçte Derimen, Moldtranselectro’dan alacağını Energoalians’a temlik etti. Energoalians da Moldova Cumhuriyeti (“Moldova”) aleyhine Enerji Şartı Anlaşması’nın ve Moldova-Ukrayna İkili Yatırım Anlaşması’nın ihlali iddiasıyla[3] tahkime başvurdu.[4]

Paris’te görülen yargılamada Başhakem alacağın temliki yoluyla Derimen’in alacağını devralan Energoalians’ın Enerji Şartı Anlaşması’ndaki yatırım korumasından faydalanamayacağını, bu nedenle davanın yetki yönünden reddinin gerektiğini vurguladı. Başhakem ile aynı görüşte olmayan diğer hakemler ise, oy çokluğuyla, Moldova’nın Enerji Şartı Anlaşması’nı ihlal ettiğine hükmetti. Başhakem değerlendirmesini karara karşı oy olarak ekledi.

Moldova, Paris İstinaf Mahkemesi nezdinde hakem kararı aleyhine iptal davası açtı. Bu esnada Ukraynalı şirket Komstroy, Energoalians’ın halefi olarak yargılamaya taraf oldu. Nisan 2016 itibariyle Paris İstinaf Mahkemesi, Başhakem’in karşı oyu ile paralel bir değerlendirmede bulunarak, hakem heyetinin tahkim yargılamasında yetkisiz olduğundan bahisle kararın iptaline hükmetti. İstinaf Mahkemesi kararında, ticari bir anlaşma kapsamında alacağın devralınmasının Enerji Şartı Anlaşması kapsamında “yatırım” olarak değerlendirilemeyeceğine, yatırım için ekonomik bir katkı sağlanması gerektiğine vurgu yaptı.

İptal kararı Mart 2018’de temyiz incelemesinde bozuldu. Temyiz mahkemesi, Enerji Şartı Anlaşması’nda “yatırım” kavramının kapsamı bakımından aranmayan şartların Paris İstinaf Mahkemesi’nce ileri sürülemeyeceğini vurguladı. Dosya yeniden önüne gelen Paris İstinaf Mahkemesi, Enerji Şartı Anlaşması kapsamında “yatırım” kavramının yorumuna dair sorularını ABAD’a yöneltti.

ABAD’ın Komstroy Kararı

ABAD değerlendirmesinde kendisine yöneltilen sorunun çok ötesine geçti. Mart 2021’de Savcı Szpunar Enerji Şartı Anlaşması kapsamındaki “yatırım” kavramını incelemekle kalmadı, ayrıca Enerji Şartı Anlaşması’na tabi AB-içi yatırım uyuşmazlıklarının tahkimde görülmesinin hukuka uygun olup olmadığını da değerlendirme kapsamına aldı.[5]

Komstroy uyuşmazlığında AB hukukunun uygulanmasına dair bir tartışma söz konusu olmadığı gibi uyuşmazlığın tarafları da AB üye ülkesi olmadığından, ABAD’ın anılan uyuşmazlığı görmeye yetkisinin olup olmadığı konusu son derece tartışmalıydı. Buna rağmen yetkili olduğuna karar veren ABAD, Savcı Szpunar’ın görüşüne paralel bir yol izledi.

  • AB’nin Enerji Şartı Anlaşması’nın yeknesak yorumunda menfaati olduğu,
  • Tahkim yeri Paris olan uyuşmazlıkta Fransız mahkemelerinin AB hukukunu uygulamasının önünün açıldığı,
  • TEU m. 19’un AB hukukuna uyumu mecbur kıldığı,
  • AB hukukunun yeknesak yorumunun son derece önemli olduğu,
  • Enerji Şartı Anlaşması m. 26 kapsamında kurulacak hakem heyetlerinin AB-içi uyuşmazlıklarda AB hukukunu yorumlaması riskinin doğabileceği,
  • Bu gibi uyuşmazlıklarda tahkim yeri olarak AB dışında bir yerin belirlenmesi halinde hakem heyetlerinin AB hukuk sistemi dışında kalacağı ve TFEU m. 267 kapsamında üye ülke mahkemesi sıfatını taşımayacağı,
  • Bu durumda hakem heyetlerince verilen kararların üye ülke mahkemelerinde denetime tabi tutulamayacağı ve en önemlisi AB hukukundan doğan muhtemel soruların ABAD’a yönlendirilmesinin riske gireceği

gibi gerekçelerle Enerji Şartı Anlaşması’na tabi AB-içi uyuşmazlıkların tahkimde görülmesinin AB hukukun önceliği ilkesi ile çeliştiği sonucuna vardı.

ABAD anılan değerlendirmeleri takiben, bir elektrik satım sözleşmesinden doğan alacağın devrinin, devralan bakımından Enerji Şartı Anlaşması kapsamında “yatırım” korumasına imkan tanımayacağına hükmetti. ABAD kararını gerekçelendirirken, alacağın devrinin enerji sektöründe bir ekonomik faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğini, bu bahisle yatırım sayılamayacağını vurguladı.

Komstroy Kararının Değerlendirilmesi

ABAD’ın uzun yıllardır süregelen AB-içi yatırım uyuşmazlıklarında tahkime başvurulmasını önleyici duruşunu Komstroy kararı ile pekiştirmeyi amaçladığı, bu amaçla Achmea kararındaki gerekçelerden esinlenildiği görülüyor.[6]

ABAD Achmea ile AB-içi yatırım uyuşmazlıklarının tahkime götürülmesinin AB hukukuna aykırı olacağına dair bir görünüm oluştursa da, Enerji Şartı Anlaşması’na tabi uyuşmazlıklar bakımından konu net değildi. Achmea ile başlayıp AB-içi ikili yatırım anlaşmalarının feshine varan süreçte dahi Enerji Şartı Anlaşması bakımından tartışmalar devam etti. Zira AB ülkelerinin büyük çoğunluğunun imzaladığı Fesih Anlaşması’nın[7] kapsamı AB-içi ikili yatırım anlaşmalarının feshi ile sınırlıydı ve Enerji Şartı Anlaşması kapsam dışındaydı.[8]

ABAD’ın keskin duruşuna rağmen öğreti ve tahkim yargılamalarında Achmea aleyhtarı direniş sürdüğünden kimi hakem heyetleri özellikle Enerji Şartı Anlaşması’na tabi uyuşmazlıklarda Achmea’nın gözetilemeyeceğini vurgulayarak yargılamaya devam ediyordu.[9] ABAD’ın Komstroy kararıyla, AB’nin Enerji Şartı Anlaşması’nın feshi/modernleştirilmesi sürecinde somut adımlar atacağı ana dek, süregelen direnişi kırmayı hedeflediği anlaşılıyor.

Oysa Komstroy’un ABAD’ın Achmea’daki değerlendirmesini Enerji Şartı Anlaşması bakımından genişletebilmesine uygun bir uyuşmazlık olup olmadığı son derece tartışmalı. Zira Komstroy’da ne AB hukukunun uygulanmasına dair bir tartışma söz konusu ne de uyuşmazlığın tarafları (Ukraynalı şirket ve Moldova) AB üye ülkesi.[10]

Karar uluslararası hukuk perspektifinden de önemli sorunları beraberinde getiriyor.[11] ABAD değerlendirmesinde Enerji Şartı Anlaşması kapsamında “yatırım” kavramının sınırını belirlerken yatırım hukuku içtihatındaki yerleşik uygulamadan saparak çok daha dar bir yorum benimsiyor.[12] Enerji Şartı Anlaşması’nın “çok taraflı anlaşma” olduğu, AB tüzel kişiliğinin de bu anlaşma hükümleriyle bağlı olduğu unutulmaması gereken bir gerçek. Eskosol uyuşmazlığında hakem heyetinin isabetle vurguladığı üzere AB hukuku ve Enerji Şartı Anlaşması uluslararası hukuk bünyesinde, birbirine herhangi bir hiyerarşik üstünlüğü olmaksızın aynı anda var olan hukuk sistemleriyken[13] bir AB kurumunun Enerji Şartı Anlaşması’ndan doğan tahkim iradesinin kullanımının önüne geçmesi hukuk mantığıyla çelişiyor.[14]

Sonuç

ABAD, Achmea ile açtığı tartışmalı yolu Komstroy kararı ile genişletmeyi, Enerji Şartı Anlaşması’na tabi AB-içi uyuşmazlıklarda tahkime başvurulmasının önüne geçmeyi ve Achmea aleyhtarı uygulamayı bertaraf etmeyi umuyor.

Komstroy kararı ABAD’ın yetkisi, uyuşmazlığı ele alış biçimi ve gerekçelendirmesi bakımından ikna edici olmaktan çok uzak. Uyuşmazlık taraflarının AB üye ülkesi olmadığı, uyuşmazlık kapsamında AB hukukuna dair bir tartışmanın gündeme gelmediği ve ABAD’a yöneltilen sorunun kapsamı gözetildiğinde ABAD’ın bu uyuşmazlık eliyle Enerji Şartı Anlaşması’nın AB hukukuna uyumunu değerlendirmesinin hukuken kabul edilemeyeceği savunulabilir.

AB’nin TFEU m. 216 kapsamında tüm kurumlarıyla Enerji Şartı Anlaşması’nın hüküm ve şartlarıyla bağlı olduğu[15] gözetildiğinde, bir AB kurumu olan ABAD’ın bu anlaşmadan doğan uyuşmazlıklarda anlaşmada öngörülen uyuşmazlık çözüm yöntemine başvurulmasını engeller yönde kararlara imza atması bu konuda süregelen tartışmaların daha da büyüyeceğini ortaya koyuyor.


[1] Bu makalede, AB üyesi ülkeler arasında görülen uyuşmazlıklar için “intra-EU disputes” ifadesinin karşılığı olarak “AB-içi uyuşmazlık” ifadesi kullanılacaktır.

[2] ABAD Kararı, 02.09.2021: Republic of Moldova v Komstroy LLC (Energoalians halefi), C-741/19, ECLI:EU:C:2021:655.

[3] Energoalians’ın Moldova aleyhine başlattığı yargılamada hukuka aykırı kamulaştırma, adil ve eşit davranma ilkesine aykırılık, ayrımcılık yasağına aykırılık ve benzeri çeşitli koruma tedbirlerinin ihlal edildiğini ileri sürülmüştür.

[4] Moldova Cumhuriyeti - Ukrayna İkili Yatırım Anlaşması, imza tarihi 29.08.1995, yürürlüğe giriş tarihi 27.05.1996. Erişim için: Moldova, Republic of - Ukraine BIT (1995) | International Investment Agreements Navigator | UNCTAD Investment Policy Hub.

[5] Savcı Szpunar’ın 03.03.2021 tarihli Hukuki Görüşü, Republic of Moldova v Komstroy LLC, C-741/19, ECLI:EU:C:2021:164.

[6] ABAD Kararı, 06.03.2018, Case C‑284/16, Slowakische Republik (Slovak Republic) v Achmea BV, C-284/16, ECLI:EU:C:2018:158.

[7] Fesih Anlaşması’nın önsözü konuya ilişkin şu açık ifadeyi içerir “bu Anlaşma AB-içi ikili yatırım anlaşmalarını kapsamına alır; Enerji Şartı Anlaşması m. 26’dan doğan AB-içi uyuşmazlıklar kapsam dışındadır. AB ve üye ülkeleri bu meseleyle ilerleyen süreçte ilgilenecektir.”

[8] AB Üye Ülkeleri Arasındaki İkili Yatırım Anlaşmaları’nın Feshi Konulu Anlaşma (“Fesih Anlaşması”), Mayıs 2020, OJ L 169, 29.05.2020, s. 1–41.

[9] Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/12/12, the Decision on the Achmea issue, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9916.pdf. Aynı yönde bkz. Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/1, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9710.pdf.

[10] Achmea kararına dair detaylı değerlendirme için bkz. Tilbe Birengel, Impact of the Achmea Judgment on Investment Arbitration - Erdem & Erdem (erdem-erdem.av.tr), Ekim 2018.

[11] Fouchard Clement, Thieffry Vanessa,CJEU Ruling in Moldova v. Komstroy: the End of Intra-EU Investment Arbitration Under the Energy Charter Treaty (and a Restrictive Interpretation of the Notion of Protected Investment)”, 07.09.2021, (Erişim tarihi: 01.10.2021).

[12] Komstroy kararı § 80’de Enerji Şartı Anlaşması m. 1(6)’da yatırım kavramı kapsamındaki unsurların sınırlı olarak sayıldığı ifade edilmiştir. Oysa yerleşik yatırım tahkimi uygulamasında bu listenin sınırlı sayı değil örnekseme mahiyetinde olduğu kabul edilir.

[13] Eskosol S.p.A. in liquidazione v. Italian Republic, ICSID Case No. ARB/15/50, Eskosol v. Italy, Decision on Termination Request and Intra-EU Objection, 7 May 2019 (jusmundi.com), par. 181.

[14] Monti Alessandro, Fermeglia Matteo, Op-Ed: “Completing the unfinished Achmea business in the Komstroy case: farewell to intra-EU ECT-based investment arbitration?”, EU Law Live, (Erişim tarihi: 01.10.2021).

[15] TFEU m. 216/2: “AB tarafından akdedilen anlaşmalar AB kurumları ve üye devletleri bakımından bağlayıcıdır.” (Yazar tarafından tercüme edilmiştir.)